重构还是超越：法律解释的客观性探询以德沃金和波斯纳的法律解释论为主(1)

1、重构还是超越：法律解释的客观性探询?以德沃金和波斯纳的法律解释论为主(1)    内容摘要：本文所探讨的法律解释的客观性问题既是一个古老的话题，又是一个疑难的问题，还是一个与法律实践息息相关的问题。文章以一个比较独特的视角，即从比较德沃金与波斯纳的相关法律解释理论中研究法律解释的客观性问题，并结合当今的法律实践，追寻法律解释是一种对法律本身的重构还是需要被超越这样一个现实的问题。 关键词：法律解释/客观性/重构/超越 Abstract：“Legal interpretation”we talked about in this article is not

2、 onlyan old topic，but also a difficult one that is closely linked with legal practice.This article studied this topic from an original angle，that is，by contrastingthe concerned theory of legal interpretation of Dworkin and Posner，we researchedinto the objectivity of legal interpretation and discusse

3、d a practical questionaccording to current legal practice ：legal interpretation is a re-constructionof law itself or the one which needs to be overcome Key words ：legal interpretation，objectivity ，re-construction，overcomeness 一、问题的提出与设定 法律解释不是什么新问题。然而，如何确保法律解释是客观的、到位的、令人信服的，我们在面对一个个案件?特别是复杂的、疑难案件时，我

4、们?特别是要解决该案的法官们有什么样的“招”来解释法律，而且确保这种解释实现了法律的价值，这很令人犯困和折磨。目前，关于法律解释的研究成果之多可以说是目不暇接1，相关研究也是汗牛充栋2，似乎继续探讨法律解释问题已经有些不合时宜。但是，我们不妨彻底问一问：难道这个问题就真的被穷究清楚了吗？未必。总体来看，法律解释不外乎两种立场，即客观主义与主观主义，或是“严格解释”与“自由解释”，在西方，此二种观点此消彼长，既维护了法治的尊严，又克服了法律的僵化，进而也推进了法律解释学的发展，但由于中国的特殊情况，须在客观主义与主观主义之间寻找“第三条道路”，3探索第三条道路固然可取，但“严格”与“自由”之间的

5、张力就真的有利于法治的进程吗？也许未必。如我们所知，客观主义指向了决定论的观点，而主观主义则指向了非决定论（决断论）的观点，试图调和决定论与非决定论之间的对立，产生了法律解释的创造性理论。法律解释的创造性理论认为，法解释的主观性与客观性只在认识论层面上有意义，在法律解释中，创造本身是必不可少的，但如果仅仅用一种藐视“辩证”的观点去看待创造，那就会产生不必要的混乱。换句话说，以创造性为入口，力图解决法律解释中的相关问题真的行得通吗？恐怕还是未必。 本文就针对以上困惑的几个“未必”作为探讨的切入点，着力研究二十世纪以来西方法律解释学的核心问题?法律解释的客观性4.须说明的是：本文所指的法律解释，非

6、广义的法律解释，而单纯厘定为一种司法机关或者说法官进行的法律解释5，本文所谓的客观性，非指法律解释不得混入价值判断6，乃是指法律解释的答案已蕴含在法中，既法院只是根据法律的规定对存在于法律中的权利与义务予以确认，而不创造新的权利与义务7. 在法律解释的问题上，问题总是很多。本文关注的核心问题是，法律解释的客观性是在重构中再现？还是干脆被解构掉，成为解构之后的“超越”？推衍到具体法律实践中，可能形成这样的问题设定：即类似的案件是否会得到类似的判决？解释的最终目的是与立法意图相符还是相反？解释是已有的立法已经决定了的，还是从根本上说就是一种创造？法官如何在司法中扮演解释者的角色？本文选取德沃金与波

7、斯纳这两位非常有代表性的人物，一位是整体性法律的代表者8，一位是分析法学派的大师9作为分析和比较的基点。为什么要做这样的选择，恐怕要交代几句，其一，严格规则主义已经走向了死胡同，若将严格规则主义与现代的法律解释观相比较，则会让人陷入茫然之中10；其二，由严格规则主义所论述的客观已经被近代解释学所否定，由此，通向客观之路须另有灼见，德沃金恰是这样一个代表者；其三，就两位的法律解释理论而言，颇有针锋相对之处，以至于在对法律解释的路径上，这种选择具有一定的复杂性和可比性。本文的思考，无助于得出一个最终的和明确的答案，在这点上是要令很多人失望的，但我们认为，与其让一些确定性的东西禁锢了思想，倒不如走进

8、一个更开放的空间。 二、重构还是超越：德沃金和波斯纳对法律解释客观性的认识 法律解释是对法律的重构，这种看法我们并不陌生，因为不管法律制定得多么精致，理论表述多么精当，在具体的司法实践中，法的意蕴总是要通过我们对法律的理解、解释和实践才能表现出来，这种对法律的运用过程实质就是重构。如陈金钊所说“法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程，立法者在创造完其作品?成文法后，他便已死去，成文法的意义只能寄附在文本中，由解释者去阐释”11 德沃金对法律解释的“重构”认识，别有一番新论。在德沃金的法律解释理论中，法律是一种“阐释性概念”，即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。而什么

9、是法律呢？他认为，法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则与政策12，这二者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在德沃金的论述中，表面看来法官是超越了法律规则，似乎法官通过解释在“创造法律”，然而，他的法律观是“整体性的法”，也就是说法律除了规则之外，还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以，法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用，而不是什么“造法”。由于有“整体性的法”存在，在他那里，即使是再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”问题，即使语言表达有缺陷，社会发生重大变化，或法本身存在不协调，整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”，只要我们注意到了“法的

10、整体性”因素，法律解释就能达致客观。在著名的里格斯诉帕尔玛遗产继承案中13，充分体现了法律整体性原则的重要性，这种重要性如伊尔法官所评说的，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的一般原则的宏大背景，在解释法律文本时，法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般原则，设想立法者在制定遗嘱时如允许谋杀者可以继承遗产，这是十分荒谬的。法律必须尊重一个基本原则，那就是不能因过错而获得利益。如果法官生硬地适用法律的规则而判决谋杀祖父的帕尔玛获得了继承权，就违背了法律本身所包含的公平、正义原则。在这个意义上讲，法官对法律的解释，深刻地体现了法官对法律的认知和在政治道德方面的态度。德沃金

11、对此总结到“任何法官的意见本身就是一篇法律哲学，即使这种哲学隐而不露，即使显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列。法理学是审判的一般部分，是任何法律判决的无声序言”14“法律的帝国是由态度界定的，而不是由领土、权力和程序界定的”15.      44储槐植：美国刑法（第3版），北京大学出版社2005年版，第174页。  45支持在强奸案件中适用补强规则的观点还认为，女性都有一个错误“告发强奸”的很强欲望。传统看来，女性应该在结婚后才能发生性关系，那些违反了这条道德准则的人会很尴尬、卑微甚至孤立。因此，发生性行为甚至怀了孕的未婚女性，就

12、有一个很强的动力声称她是被强奸的，而不承认她是同意发生性行为的。另外，对被告人关注的另一方面可能是种族歧视的不良后果。在历史上，社会观念反对种族之间的性关系。种族主义者的偏见也认为黑人会倾向于强奸白种女性。所以，白种女性被发现或者怀疑和一个非洲裔美国男性发生了性行为，在强大的社会压力下会声称她是被强奸的。这种证据补强规则减少了出于种族动机而定罪的风险。参见约书亚德雷斯勒，同注第42引书，第554页。  46如威格摩尔认为，佐证规则完全不必要，且现有的要求处于辩护律师肆无忌惮的掌握之中，成为“正当司法程序的顽强障碍”。参见约翰W斯特龙，同注38，第276页。另有观点认为“补强规则是立法

13、的关注，过时信念和深层偏见的结果”。参见约书亚德雷斯勒，同注第42引书，第553页。  47参见约书亚德雷斯勒，同注42引书，第554页。  48参见皮特墨菲，同注31引书，第543页。  49模范刑法典Model Penal Code§213. （6）5. 。  50参见皮特墨菲，同注31引书，第546-551页。  51参见查尔斯巴赞，同注3引文，第1976-1977页。  52参见查尔斯巴赞，同注3引文，第1977-1978页。      44储槐植：美国刑法（第3版）

14、，北京大学出版社2005年版，第174页。  45支持在强奸案件中适用补强规则的观点还认为，女性都有一个错误“告发强奸”的很强欲望。传统看来，女性应该在结婚后才能发生性关系，那些违反了这条道德准则的人会很尴尬、卑微甚至孤立。因此，发生性行为甚至怀了孕的未婚女性，就有一个很强的动力声称她是被强奸的，而不承认她是同意发生性行为的。另外，对被告人关注的另一方面可能是种族歧视的不良后果。在历史上，社会观念反对种族之间的性关系。种族主义者的偏见也认为黑人会倾向于强奸白种女性。所以，白种女性被发现或者怀疑和一个非洲裔美国男性发生了性行为，在强大的社会压力下会声称她是被强奸的。这种证据补强规则减少

15、了出于种族动机而定罪的风险。参见约书亚德雷斯勒，同注第42引书，第554页。  46如威格摩尔认为，佐证规则完全不必要，且现有的要求处于辩护律师肆无忌惮的掌握之中，成为“正当司法程序的顽强障碍”。参见约翰W斯特龙，同注38，第276页。另有观点认为“补强规则是立法的关注，过时信念和深层偏见的结果”。参见约书亚德雷斯勒，同注第42引书，第553页。  47参见约书亚德雷斯勒，同注42引书，第554页。  48参见皮特墨菲，同注31引书，第543页。  49模范刑法典Model Penal Code§213. （6）5. 。  50参见皮

16、特墨菲，同注31引书，第546-551页。  51参见查尔斯巴赞，同注3引文，第1976-1977页。  52参见查尔斯巴赞，同注3引文，第1977-1978页。      44储槐植：美国刑法（第3版），北京大学出版社2005年版，第174页。  45支持在强奸案件中适用补强规则的观点还认为，女性都有一个错误“告发强奸”的很强欲望。传统看来，女性应该在结婚后才能发生性关系，那些违反了这条道德准则的人会很尴尬、卑微甚至孤立。因此，发生性行为甚至怀了孕的未婚女性，就有一个很强的动力声称她是被强奸的，而不承认她是同意发

17、生性行为的。另外，对被告人关注的另一方面可能是种族歧视的不良后果。在历史上，社会观念反对种族之间的性关系。种族主义者的偏见也认为黑人会倾向于强奸白种女性。所以，白种女性被发现或者怀疑和一个非洲裔美国男性发生了性行为，在强大的社会压力下会声称她是被强奸的。这种证据补强规则减少了出于种族动机而定罪的风险。参见约书亚德雷斯勒，同注第42引书，第554页。  46如威格摩尔认为，佐证规则完全不必要，且现有的要求处于辩护律师肆无忌惮的掌握之中，成为“正当司法程序的顽强障碍”。参见约翰W斯特龙，同注38，第276页。另有观点认为“补强规则是立法的关注，过时信念和深层偏见的结果”。参见约书亚德雷斯

18、勒，同注第42引书，第553页。  47参见约书亚德雷斯勒，同注42引书，第554页。  48参见皮特墨菲，同注31引书，第543页。  49模范刑法典Model Penal Code§213. （6）5. 。  50参见皮特墨菲，同注31引书，第546-551页。  51参见查尔斯巴赞，同注3引文，第1976-1977页。  52参见查尔斯巴赞，同注3引文，第1977-1978页。      44储槐植：美国刑法（第3版），北京大学出版社2005年版，第174页。 

19、; 45支持在强奸案件中适用补强规则的观点还认为，女性都有一个错误“告发强奸”的很强欲望。传统看来，女性应该在结婚后才能发生性关系，那些违反了这条道德准则的人会很尴尬、卑微甚至孤立。因此，发生性行为甚至怀了孕的未婚女性，就有一个很强的动力声称她是被强奸的，而不承认她是同意发生性行为的。另外，对被告人关注的另一方面可能是种族歧视的不良后果。在历史上，社会观念反对种族之间的性关系。种族主义者的偏见也认为黑人会倾向于强奸白种女性。所以，白种女性被发现或者怀疑和一个非洲裔美国男性发生了性行为，在强大的社会压力下会声称她是被强奸的。这种证据补强规则减少了出于种族动机而定罪的风险。参见约书亚德雷斯勒，同注

20、第42引书，第554页。  46如威格摩尔认为，佐证规则完全不必要，且现有的要求处于辩护律师肆无忌惮的掌握之中，成为“正当司法程序的顽强障碍”。参见约翰W斯特龙，同注38，第276页。另有观点认为“补强规则是立法的关注，过时信念和深层偏见的结果”。参见约书亚德雷斯勒，同注第42引书，第553页。  47参见约书亚德雷斯勒，同注42引书，第554页。  48参见皮特墨菲，同注31引书，第543页。  49模范刑法典Model Penal Code§213. （6）5. 。  50参见皮特墨菲，同注31引书，第546-551页。  51参见查尔斯巴赞，同注3引文，第1976-1977页。  52参见查尔斯巴赞，同注3引文，第1977-1978页。      44储槐植：美国刑法（第3版），北京大学出版社200