关于缺陷产品的若干概念之研究

1、关于缺陷产品的若干概念之研究    关于缺陷产品的若干概念之研究    廖军民，男，江西豫章律师事务所律师，硕士研究生，毕业于厦门大学法学院()    一、关于“产品”的含义界定    从经济学上讲，产品是劳动生产物，是人类的劳动成果，是人们通过劳动手段对劳动对象进行加工所形成的，适合人类生产和生活需要的一定劳动成果，同时产品也是人类存在和发展的物质条件。而产品责任法意义上的“产品”，它是特定意义的产品，其本质与商品应该是一致的，因此，

2、产品责任法中的产品是生产者为交换而生产的进入流通领域的物质产品，但产品责任法中的产品比经济学意义上的商品的范围要窄的，它通常是指经过某种程度或方式加工用于消费或使用的物品而不是泛指所有经济学意义上的商品。由于国别和语域的差异性，各国对产品的界定和立法例不尽相同。所谓的“产品”，在英美法上称为Product(Products),在德国法上称为Produkt(有时也称Waren ),在日本法上称为制造品，如此种种，不一而足。    （一）美国的立法例    美国1979年统一产品责任示范法（MUPL-ACT）第102条

3、（C）项将“产品”定义为：”指具有真正价值的，为进入市场而生产、能够作为组装整件或作为部件、零件交付的物品。但人体组织、器官、血液组成成分除外。本法所称的“相关产品”是指引起产品责任索赔的产品及其部件和零件。这说明，产品责任法中的“产品”一般应符合以下条件：首先，必须具有价值，而且是“真正价值”，即具备使用消费的功能，包括生产方面及生活方面的使用消费。第二，必须为进入市场流通而生产，或是为了通过商业渠道进入流通领域而生产即用于贸易或商销的物品。第三，用于非提供服务的情况。这一对产品概念的界定是很宽泛的。在美国，凡经过某种程度某种方式加工处理的东西，包括任何可销售、可使用、可移动的制成品，无论是

4、工业的还是农业的，也不论是整件，部件还是原材料等，只要由于使用它或通过它引起了伤害，都可归为发生产品责任的“产品”范畴。不仅如此，随着产品责任严格化趋势的发展，美国产品责任中产品的概念扩展到包括土地，产品法已适用于租赁、委托、颁发许可证及动产转让而丝毫不考虑财产权益的转让。目前，正在出现将严格责任法适用于办公室使用人的趋势。有的法院把房屋和出租公寓视为产品。注释：（美）杰里迈亚.约.斯皮雷斯：“美国产品责任方面的法律问题”载于法学译丛1984年第4期。    （二 ）英国的立法例    1987年消费者保护法（Co

5、nsume Protection Act）是英国现行的产品责任法，这使英国成为第一个颁布与欧共体产品责任指令相一致的立法国家。该法第一条二款将产品定义为：“任何物品或电力，同时（根据本条3款之规定）包括组成另一产品的产品'，无论此产品是不是以零配件或原材料或者其他形式构成前者。”这里的“物品”依该法第45条（1）款，是指“物质、生长的作物、附着于其他东西之上并于土地混为一体的东西和任何航空器、船舶和机动车辆”英国该法对“产品”的规定十分广泛与详尽的。该法所规定的产品不仅包括人工产品（制成品），而且也包括天然产品，如正在生长的农作物（庄稼）；不仅包括通常意义上的动产，而且包括已合并到不动

6、产中的动产，如已组合的水泥、窗户等等。不仅包括通常意义上的固定装置，而且还包括添附的建筑物，如儿童游戏场的秋千和转椅，运送设备和器械等，以及通过帖附而安装到土地上的装置，如油井机，住房拖车等。注释：埃里斯代尔.克拉克：产品责任，中译本（黄列等译），社会科学文献出版社1992年版，第57页。    （三）德国的立法例    1989年德国的产品责任法第2条规定:“本法所称、产品，是指任何动产，即使己被装配在另一动产或不动产之内，还包括电。但未经初步加工的包括种植业、畜牧业、养蜂业、渔业产品在内的农业产品(初级农产品)

7、除外，狩猎产品亦然。”    （四）挪威的立法例    挪威的有关产品责任的立法在一定程度上受到英国、德国的立法影响，挪威1988年产品责任法第2条中的“产品”指所有货物或动产，包括自然产品或工业产品原材料或制成品，部分产品或最终产品以及组成另一动产或不动产的部分的产品。    （五）丹麦的立法例    丹麦1989年产品责任法中产品是指所有动产，不论是制造物或是自然产品，而且也不论是否是另一动产或不动产的一部分。  

8、;  （六）日本的立法例    在亚洲，日本是较早研究产品责任制度的国家，曾于1975年就提出了制造物责任法纲要试案，将产品定义为流通过程的一切物品，不论其为制造品或天然产品。但是，日本1994年正式颁布的日本制造物责任法第2条第1款则发生了较大的变化:“本法所称制造物，指经制造或加工的动产。”这一定义显然对试案中的定义作了明显的限制，符合了各国普遍将天然产品排除在外的作法。    （七）国际公约对“产品”的界定    有关人身伤亡的产品责任公约也称：斯特

9、拉斯堡公约该公约第2条规定：“为本公约之目的：产品，指所有的动产包括天然动产或工业动产，无论是未加工还是加工过的，即使是组装在另外的动产内或组装在不动产内”产品包括所有的动产。各国一般将房地产以外的财产称为动产，但其范围并不将蜂房作为动产。    产品责任法律冲突规则公约该公约是目前世界上唯一的产品责任方面的统一的冲突法公约，公约第2条规定：“产品”一词包括天然产品和工业产品，无论加工的还是未加工的，也无论是动产还是不动产。无疑，这一规定使得产品的概念更加广泛，包括了所有可以使用或消费的有流通价值的物品。当然有关的国际公约的规定还有许多在此不再冗述。 以

10、上大多数国家的产品责任法对产品的定义的差异是存在的，但其共同的特点是强调产品的物质属性，即产品应具备实物形式或辨认形式。各国立法及有关国际公约对能引起责任的产品的界定不尽相同总的来讲有以下分歧：是否限于加工的产品；是否限于动产；是否限于有形财产；以及关于特殊情况下的产品，智力产品、书籍等出版物、计算机软件；血液及血液制品、人体组织及人体器官等。以上分歧可以给我国的产品召回立法提供借鉴。    二、我国对产品的定义    我国产品质量法对产品的定义是“指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。但是，建

11、设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”按照其规定，产品必须同时具备两个构成要件:首先，产品须是经过加工、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”按照其规定，产品必须同时具备两个构成要件:首先，产品须是经过加工、制作。这就排除了未经过加工的天然品(如原煤、原矿、石油、天然气等)。其次，产品应用于销售，这又排除了经营者通过试用、赠送、等方式进入消费者手中的这部分“产品”。以保护广大消费者利益为宗旨的产品召回制度值得首先做出探讨。“产品”是否应当局对限于现在的产品定义

12、也是值得商榷的。    对于“流通”一说，该法只在第四十一条的生产者免责事由中提到，但并未作为对产品的一般性定义。很明显，我国对产品的定义是较为狭窄的、不科学的。首先，其中规定产品须“用于销售”不符合目前各国的基本作法。其弊端在于，产品进入消费领域的方式随着生产的发达而多样化，不仅可以通过销售，也可以通过促销性质的无偿赠送、有奖赠送、免费试用等多种方式实现使产品进入市场成为流通物的目的。从表面上看，制造商、销售商没有直接获得收益，但是这些商业活动是制造商、销售商最终实现经济利益的手段。这样一些物品因存在缺陷，对消费者造成损害时，按照我国产品质量法对产品的

13、定义，消费者是无法寻求保护和救济的。而且对于缺陷产品的受害者不应当限于消费者本人，如贾国宇卡式炉爆炸案，受害者并非卡式炉的直接使用者。因此，我国非常有必要在建立产品召回制度时对如何界定产品予以重新审视。    综观世界各国对产品的界定在不断的扩大和完善，我国产品质量法的“产品”该包括 初级农产品。初级农产品是被现行产品质量法排除在“产品”的范围之外的，排除初级产品的立法理由是初级农产品易受自然环境因素的影响，其产生的潜在缺陷难以确定缺陷来源，而且农产品没有明确的质量标准，即便明确了农产品的缺陷，受害人也会因农产品的生产者缺乏赔偿能力，使得法律成为一纸空文

14、。但从现代各国的产业发展来看，初级产品的生产受到人类的影响越来越大，现代农业生产已经在很大程度上实现了规模化的大生产，生物技术也已广泛运用，如:转基因食品的安全问题，粮食、蔬菜、水产品等含超标农药或受到污染等到问题的出现也已经给消费者带来了很大的危害，这一点和产品立法初期工业产品所处的社会环境基本相同，随着社会的发展，把初级农产品纳入“产品”范围已经越来越迫切。智力产品、计算机软件和书籍亦有可能造成损害。一般情形下，普通软件是大批量生产和销售的，并且广泛运用于工业生产、服务领域和日常生活中，与消费者的关系十分紧密，如果某一软件在设计、制作时存在缺陷，尽管通常不太可能造成身体上的伤害，但极有可能

15、给使用者、消费者带来经济上不可估量的损失。从而对社会效益造成的损害并不亚于甚至是远远大于前者。书籍在阅读或供消费者使用时，尤其是那些具有指示说明类的书籍，如果存在缺陷也同样会造成难以弥补的损失。血液制品。 血液制品则主要是从血液中抽取出有效成分，加工成治疗用的如人血球蛋白制剂等产品，与血液产品不同，这类产品经过了高度的加工处理，可以进行大规模生产，同产品立法主要针对机械化的、批量生产的工业产品是相同的，应当和其它的工业产品应当同等视之。但应严格限制血液产品，如，曾出现一些被收容的流浪儿童血液及器官被用作为产品进行买卖，这样又会引发其他更严重的法律问题，因此应当排除在外。但我国目前的具体情况及刚

16、刚起步的市场经济，我国的缺陷产品召回制度下的产品应该尽可能在把握在适度的范围之内，而不宜扩大化，这样会极大的挫伤生产者和销售者的积极性，不利于经济的发展也不利于产品召回制度的顺利实施。    三、关于产品缺陷的定义    产品缺陷（defect）是产品责任得以成立的必备条件。从严格意义上讲，产品责任乃产品缺陷造成消费者人身伤害、财产损害而应承担的民事责任，可以说没有产品缺陷，就无所谓产品责任。产品责任法比较发达的国家和地区都非常重视产品缺陷概念的研究，各国产品责任法及国际公约对什么是“产品缺陷”多有规定。这种重视在

17、各国产品召回制度或产品责任法中有所体现 。    （一）外国法律及有关公约中的产品缺陷    1、美国    在美国，侵权法重述(第二版)第402条A款规定缺陷规定：“凡销售有不合理危险的缺陷产品都应对最终使用者或消费者，因此遭受的人身或财产承担赔偿责任”。简言之，是指产品中存在不合理危险性。其统一产品责任示范法对缺陷的界定更为详细，规定产品缺陷是指:（1）产品制造上存在不合理的安全。（2）产品设计上存在不合理的不安全。(3)未给予警告或指示，致使产品存在不合理的不安全。(4

18、)产品不符合产品销售者的明示担保，致使产品存在不合理的不安全。斯特拉堡公约第二条第(3)款规定:“考虑到包括产品说明在内的所有情况，如果一项产品没有向有权期待安全的人提供安全，则该产品有缺陷。    欧共体产品责任指令第6条规定:“在考虑了所有的情况后，若产品未给人们提供有权期待的安全程度，那么该产品就是有缺陷的。所应考虑的情况包括:(1)产品的说明;(2)符合产品本来用途的合理使用;(3)产品投入流通的时间。”    2、英国    英国1987年消费者保护法第3条（1）规

19、定：依本条下述规定，为本章之目的，如果产品不具有人们有权期待的安全性，该产品即存在缺陷；对于产品而言，安全性包括组合到另一产品中的产品安全性以及在造成人身伤害、死亡危险方面的安全性。（2）为上述（1）款之目的，在确定人们有权期待某项产品应当具有何种安全性时，应当考虑与产品有关的所有情况，包括：该产品被出售的方式和目的，产品的样式，与产品有关的任何事项的警告与指示。可合理期待的产品的用途或可合理期待的与产品有关的用途。生产者向他人提供产品的时间。按本条规定，不得以后来提供的产品比以前的产品更安全的事实而推以前的产品存在缺陷。    3、德国 &#

20、160;  德国产品质量法关于产品缺陷的规定也非常明确，认为一件产品如果不能提供人们有权期待的安全性，即为有缺陷的产品，并要求在判断一件产品是否能提供人们有权期待的安全性时，还应考查制造者对产品的期待。这种期待通过制造者发布的广告、使用说明和产品使用的用途等形式来判断。    4、我国法律中产品缺陷的定义    我国法律目前对产品缺陷没有非常明确统一的定义。我国民法通则第一百二十二条规定:“因为产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”其中，产品质量的含义

21、，按照国务院1986年发布的工业产品质量责任条例中的规定:“是指国家有关法规，质量标准及合同规定的对产品适用、安全和其它特性的要求。”国内标准体制依照1988年的标准法被划分为:国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四级。民法通则中规定的质量标准就包含了这四种。很显然了我国民法通则在产品责任问题上采用了过错责任原则。因为根据第一百二十二条的规定，当产品造成他人财产、，人身损害时，不一定承担责任，只有存在质量不合格的过错时才承担责任，这与无过错责任中只要有损害就有责任的原则是不同的。但是问题是，当某产品符合国家、行业标准、地方标准和企业标准，却仍然对消费者造成损害时，消费者就陷入了根据民法通则无

22、法获得损害赔偿的困境。    我国产品质量法第四十六条规定:“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”这种将“不合理的危险”和“国家标准、行业标准”都作为判断产品是否存在缺陷的双重标准与民法通则第一百二十二条的规定的表述在基本精神上是一致的。产品质量法 和 民法通则将产品缺陷与一定的产品标准直接联系起来，并且都将产品质量标准作为衡量产品是否存在缺陷的首要标准。这意味着，当产品不符合标准，就有过错，应当承担责任:反之，产品符合标准，就无过错，不承担责任。这

23、正如有学者指出的，“我国现行产品责任的实质仍属于过失的范畴。注释但是“不合理危险”标准和“各种质量标准”相互之间会发生冲突，不利于解决法律问题，即在实践中，虽然符合质量标准，但仍然具有危险的产品比比皆是。例如，曾广受公众关注的“龙胆泻肝丸”事件就很能说明问题。“龙胆泻肝丸”是一种在中国非常知名的中成药，具有清热去火的作用。但是，根据官方颁布的中国药典的配方制成的该药的主要成分中包含一种叫关木通的中药，属于马兜铃科，其所含的马兜铃酸对人体的肾脏具有很大的毒性。己经有许多患者因服用该药而得了严重的肾病:寡细胞性肾间质纤维化尿毒症。对于这些人的受到的损害，根据现行的法律关于产品缺陷的规定，这些受损害

24、者是难以获得充分的有效的赔偿的。其根源就在于对缺陷定义采用了这种双重标准。    本文认为，有些产品虽然符合法定质量标准，但仍然对消费者造成损害的产品，对标准制订者应当适用无过错责任原则来承担责任，即泛行业责任(Theory ofIndustry-Wide Liability。)该理论最早由美国佛罗里达州霍尔诉内莫士股份公司案中提出。这是基于标准制定者对社会安全承担责任的原则和利益平衡的原则。现代商品经济高度发达，产品的科技含量日益提高，消费者对产品的了是相当有限的，作为标准的制定者，社会对其具有相当的信任，如果制订者违背了这种信任，理应当承担责任。.此

25、外，让分散的处于中国法律中的产品缺陷弱势的消费者来承担巨大损失不利于法律所追求的公平原则的实现，故本文认为应当由处于强势的标准制订者承担责任。    四、产品缺陷的种类    各国对产品缺陷应当划分若干种类的认识是认同的，有的国家立法明文规定，有的则没有规定。但划分不尽一致，众说纷纭。归纳起来大致有以下几种：    从法律角度看，产品的缺陷应当包括四种情况:第一，设计缺陷。指产品的设计存在着不合理的危险性，导致产品潜在危险的根本因素。第二，制造缺陷。指产品在生产制造过程中产生

26、的不安全因素。第三，指示缺陷。指产品的提供者对产品的危险性没有做出必要的说明、警告或指导而对使用者构成的不合理危险。第四，发展缺陷。指明产品投入流通时的科技水平尚不能发现的而后又被证明确实存在的缺陷。我国产品质量法第29条的规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。同时规定了生产者的一定的免责事由，如果生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的:(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”由此可见，我国产品质量法对能够引起法律责任的缺陷

27、产品所界定的范围是特定的:其一，要求这种缺陷是现实存在的，其二，因该缺陷已经造成了人身、财产的损害。很显然，这种界定没有涉及潜在的以及发展中的缺陷的法律责任问题。而本文所论述的“缺陷产品”有其特定的含义。它既涉及己经发生危险的产品-现实的缺陷，也包括这一批次、类型中还没有发生危险的产品-潜在的缺陷。缺陷产品召回主要解决由于设计、制造及指示所造成的系统性缺陷，所以本文所指的“缺陷”涵盖、适用的范围更加广泛。    除了以上缺陷种类外，还有其他提法，如包装缺陷、仓储或运输缺陷、修理缺陷等等。但大多国际标准主要将缺陷划分为以下几类：产品设计缺陷、产品制造缺陷（

28、生产）、产品指示（表示）缺陷。关于科学上不能发现的缺陷（或开发缺陷、发展上的缺陷）应承认各国对此规定的差异。具体讲：产品设计缺陷（defectindesign）指产品的设计存在着不合理的危险性，它往往是导致产品存在潜在危险的根本因素。设计缺陷一般由配方、处方的错误、原理的错误、结构设计的错误等方面造成。具有危害的严重性（如据美国有关部门统计，仅在汽车小型节能化运动中，每年要造成1300多人起死亡事故。）；判断的困难性。国际上对此无统一的认识和规定，而且各国的司法实践中也无系统、明确的解释，这使得设计缺陷标准难以把握，判断起来比较难；而且难以在保险公司投保责任险。对于生产者来说产品设计缺陷可能是

29、压倒一切的，会导致全部停产。潜在的索赔请求数量过多。如案例一：1956年Mattew v .Lawnlite Company案。原告马修在看铝制椅子，在试坐旋转时，椅子回转部分将原告的手指切断。法官认为，切断手指的机构装置部分是椅子造成的必要部分，被告（制造者）应在其危险部分装上保护装置加上适当的套子覆盖，否则应负设计缺陷的责任。制造缺陷，是指在产品的生产制造过程中出现的不合理的不安全。产品的生产制造是一个复杂的过程，在选择材料、加工部件、装配、包装等程序中都可能出现问题，致使产品在某方面出现缺陷。如1966年美国内华达州的Shoshone Coca-cola Bottling Co. v.

30、Dolinski一案中，一瓶叫squirt的饮料中有一只己经腐烂的老鼠，这属于在产品装配中产生的缺陷。又如飞机的高度仪导致的飞机失事，是产品的零件致使产品具有缺陷。一般情况下，制造缺陷可以通过产品的技术规格，质量标准检测出来。在美国、英国等发达国家，制造缺陷的情况不是最严重的产品缺陷，通常仅涉及某一产品或某批产品，生产者可以通过加强生产中的质量控制来减少出现制造缺陷的可能。由于制造缺陷涉及的不是全部产品，制造者所承担的召回负担也相对较小。警示缺陷，制造者未以适当的方式向使用者说明产品的功能、使用方法和危险预防等事项，或者根本没有做任何说明，或者说明的内容出现错误，致使产品可能导致损害的发生。一

31、般来说，制造者应当在产品投入流通时就对产品进行警示说明，而警示的内容应当是在现有科学技术条件下生产者知道或应当知道的。并且，警示的方式应当是适当的，即不但要有警示，而且是警示信息方式能保证使用者安全使用产品。如美国“贝沙达”案，被告未能提供警告基础上的严格责任诉讼中有所体现。例如，在显著的地方用显著的方式提醒使用者注意有关事项;警示的强度应当与产品危险性的大小相符合;警示应当涉及所有的产品。这些均是警示义务必须包含的内容。而在产品召回中，要求产品警示具有延展性。即:制造者在任何时候，包括产品销售以后都应当及时地将其新发现的可能引起损害的产品缺陷予以警示。美国1998年第三次侵权法重述第10条中

32、就规定了，“产品的制造者或销售者应当承担产品的售后警示责任”。这一点在产品召回中显得非常重要，是对产品责任制度中产品缺陷概念的新发展。第三次侵权法重述有关产品责任一章中第11节就有关于生产者在自主的产品召回中警示行为不适当时应当承担产品责任的规定。但美国国内对于在自主产品召回中行为的合理性、适当性还没有形成统一而具体的法律规定。例如，在1998年的Horstmyer v .Black & Decker (U.S.), Inc一案中美国上诉法院第八巡回法院认为，密苏里州的法律没有关于自主产品召回中警示过失行为的规定。而1994年上诉法院第七巡回法院在Avery v .Mapco Gasp

33、roducts ,Incorporated一案中认为印第安那州的法律中有产品召回中警示过失行为的相关规定，法院还认为产品召回过失与产品责任是一体的。该案的法庭记录中又说:“我们认识到产品召回过失不过是警示缺的再命名。”那么，本文认为，由于制造者具有一旦发现产品具有威胁人身安全的缺陷时就应当警告最终使用者产品存在缺陷的售后义务，产品制造者就有义务在产品召回中承担相同的义务，做出相当的警告。在Patton v. HutchinsonWil-Rich Manufacturing Company案中法院列出的判定制造者是否履行售后警示义务的条款，也被用来分析制造者在产品召回中是否同样履行了警示义务。关

34、于科学上不能发现的缺陷，此种缺陷又称为开发上或发展上的缺陷，是指在投入流通时的科技水平无法发现而后又被证明确实存在的那种缺陷。在我国可以作为生产者的免责事由，对于这种缺陷的产品造成他人损害的，生产者是否承担责任，各国规定不一如果出于平衡各方利益的考虑，就要求生产者承担部分赔偿责任，如德国和我国台湾的规定。因为该案例的确是存在的，如费尔德曼诉莱德实验室案，是有关一个孩子的牙齿发生病变的事情，原告是一名儿童，其牙齿因使用四环素抗菌素而呈灰色。原告要求被告赔偿其损失。被告则辩称给被害人造成损害的药物危险性在当时是不可能的。法院认为此案涉及的药物制造商仅有义务提供已知悉的危险的警告，因而拒绝遵循“贝沙

35、达”案判决并宣布：我们不推翻“贝沙达”案判决。但将其限制在致使法院作出裁定的特殊情况之内。    五、产品缺陷及相关概念的区别    （一）产品缺陷与产品质量不合格的区别    我国的民法通则第122条使用了“产品质量不合格”的概念。从法律角度讲，“产品质量不合格，是指产品达不到设计、生产标准要求之状态。产品合格与否，首先强调存在产品的标准和等级这一先决条件，即有标准和质量等级，才能依此判断出是否合格，如果对某种产品没有明确的标准和质量等级要求，就会直接影响问题的判断。而且正如前面所讲的有的产品即使符合国家标准、行业标准或达到一定的的等级也并不排除存在危害他人人身、财产安全的可能。由此可以看出，在概念的内涵和判断的条件方面，该概念有一定的局限性，与规定中产品缺陷的含义也存在明显的不同。    （二）产品缺陷与产品瑕疵的区别    我国消费者权益保护法中使用了“瑕疵”这一法律概念。“瑕疵”的本意指“微小的缺点，产品瑕疵是指虽然对消费者的心理产生不快的影响，但产品本身符合强制性质量标准并能正常使用的状态。它着眼于物质本身应有的