私募基金的组织形式差异及其完善

1、    私募基金的组织形式差异及其完善         摘要：资本市场是否需要私募基金，怎样发展私募基金、规范其行为，并使其成为资本市场中的稳定因素，已成为进一步发展中国资本市场的重要课题和当前经济理论界瞩目的焦点。我国私募基金应采用有限合伙组织形式，通过立法明确其合法地位，完善其组织形式的法律规制。关键词：私募基金，规制，有限合伙私募基金是社会经济发展到一定阶段的必然产物，是指不经严格的注册核准程序、通过非公开募集的方式，向有特定人数限定的机构投资者和有实力的个人投资者，募

2、集资金(基金份额)并由投资者共享收益、共担风险而设立的投资基金。在现代社会经济生活中，私募基金以各种组织形式存在，私募基金组织形式既是私募基金在经济活动中所确定概念的具体表现形式，也是私募基金在法律上所确认存在的组织形式，因此，私募基金组织形式是私募基金的经济形式与法律形式的统一。私募基金组织形式的内容表现在私募基金的经济形式之中，私募基金的法律形式则是对私募基金组织形式的经济内容予以法律上的承认，使私募基金的各项经营活动受到法律的保护与监督。因此，对我国私募基金的规制进行研究应从对私募基金组织形式的研究入手。一、文献回顾私募基金的法律本质是信托。基金与信托的意义有某些类似，都含有“将自己的财

3、产委托他人管理和运用”之意。因此，二者在使用上经常互相代替，但二者又有较大的区别。信托是基金存在的基础，基金仅是基于信托而产生的一种资产管理方式；信托作为一种法律制度比基金使用范围更广泛，目的与表现形式更多样。根据投资方向的不同，私募基金可以分为私募产业投资基金、私募股权投资基金和私募证券投资基金。人们通常所理解的私募基金大多是指私募证券投资基金；根据私募基金组织形式的不同，私募基金可以分为契约型私募基金、公司型私募基金和有限合伙型私募基金。私募基金作为投资基金的一种，可以采取契约型、公司型和有限合伙型这三种组织形式，这三种组织形式各有其特点。我国研究者就私募基金的组织形式选择存在较大分歧。有

4、人认为契约型要优于公司型，如王彬生就认为：契约型投资基金是在严格遵循信托法理基础上运营的，信托法理最重要的一点就是规定了信托财产的相对独立性，即信托财产是独立于委托人及受托人的固有财产的，与后者本身的债务没有关系。作为基金组织的委托人和受托人万一经营不善，因为契约型基金的信托财产完全归受益人所有，委托人或受托人的债权人都无法染指信托财产，作为受益人的基金投资者的利益能切实得到法律保护。这正是契约型基金的优越性所在，而公司型基金则没有这方面的优越性，在对基金资产的安全性进而对基金投资人的利益保护方面要逊色于契约型基金。我国正处在发展私募基金的起步阶段，如何保护投资者的资产安全和经济利益应是私募基

5、金制度在规定组织形式方面首要考虑的问题。因为只有对投资者利益做到切实保护，才能不断地吸收社会资金，充分发挥基金为产业稳定供应资本的作用。因此我国私募基金的组织形式应该选择契约型。当经济发展水平较高，资本市场较发达和完善社会资本供应比较充裕时，则可以考虑逐步发展成为公司型基金。目前，国内对私募基金采用有限合伙制组织形式的研究不多，尚未充分认识其制度优势。因而，刘曼红、王勇等人提出私募基金应选择有限合伙制作为其组织形式，要建立适合我国现状的私募基金机制，分清普通合伙人与有限合伙人的权利区别。二、私募基金的组织形式差异私募基金主要从事于证券投资，市场的高度流动性和市场行情的迅速变动性使得投资效率在很

6、大程度上取决于投资决策的速度，而所有权与经营权高度合一的组织形式更有利于提高基金的投资决策速度。同时，鉴于我国目前市场上信用制度尚不发达，为避免管理者的道德风险，有限合伙型的组织形式更适合我国的私募基金。因为公司型私募基金虽然有完整的公司架构，运作比较正式和规范，但存在双重征税的问题。契约型私募基金虽然是我国目前常采用的组织形式，但契约型基金不是法人单位，无法建立有效的法人治理结构，只是在私募基金的发展初期的过渡方式。有限合伙制私募基金的合伙人包括普通合伙人与有限合伙人两种：前者即基金的发起人或管理人以少量资金和技能入伙；后者即普通的个人投资者，以资金入伙提供大部分资金来源。与公募基金及非有限

7、合伙制私募基金相比，有限合伙制私募基金能够较好地解决基金委托人与代理人之间的利益冲突。私募基金性质的机构的组织形式大致可分为两类：一类是有限责任公司制的，这类基金常以“投资咨询、投资顾问、咨询顾问”等方式出现；二是非法定的私募基金，主要是契约式私募基金，大都以委托理财、工作室的形式出现。契约式的私募基金，基金契约双方完全凭一种私人间的信任关系建立起委托关系，大多只有口头协议，没有正式的文本合同，如果资金被骗，缺乏有效的证据证明资金的所有权，投资人就只好自吞苦果；公司式的私募基金，其代理客户进行证券交易或对客户财产进行信托的行为应属国家特许行为，应经有关部门批准，受有关部门监督，但法律的空白使得

8、其从事的“代客理财”、“资产委托管理”难逃非法集资的嫌疑。另外，虽然中华人民共和国信托法(以下简称信托法)允许委托人将其信托财产交由受托人管理或者处分，但该法同时规定：“受托入采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法”。在国务院尚未对此类经营活动作出明确规定之前，这些进行信托业务的机构的合法性值得怀疑。同时，公司式的私募基金面临双重征税的境地；基金管理人，也就是基金的受托人，不是利益主体，缺乏激励与约束机制，而投资者又无法参与资金的运作，导致主体缺位。无论是哪种形式的私募基金，法律上都没有作明文规定，各种名目的私募基金混淆了各方当事人的权利和义务，一旦发生纠纷，各方权利都

9、无从保护。三、相关对策建议规制作为一种制度安排，确定了企业参与市场活动的行为边界，对企业行为起着约束和激励作用。从政府的角度看，规制是政府干预经济生活的手段；从企业的角度看，规制构成了企业运行的外部制度环境，是由政府确定的企业参与经济活动的基本博弈规则，通过影响企业的博弈行为和博弈策略影响特定产业的市场结构和经济绩效。由于规制具有显著的制度特征，因此规制必须有一定的稳定性，以便企业能够产生稳定的预期以进行理性的投资和经营活动。考虑到私募基金主要从事于证券投资，同时鉴于我国目前市场上信用制度尚不发达，为避免管理者的道德风险，有限合伙型的组织形式更适合我国的私募基金。由于新合伙企业法对有限合伙制度

10、的规定比较详细，因此，有限合伙制私募基金组织形式的规制，应以中华人民共和国合伙企业法(以下简称合伙企业法)对有限合伙制度的规定为基础。而对公司型和契约型私募基金的组织形式，应遵循民法的有关规定和完善中华人民共和国公司法(以下简称公司法)的相关内容，应制定系统、详细的法律制度，使每种形式的私募基金在其组织发起过程中都能有章可循。在我国选择私募基金的组织形式时，还应考察该种组织形式在我国运用的法律环境。鉴于私募基金的特殊性，当事人相对平等，根据意思自治原则，私募基金采取何种组织形式，应该由各方当事人自行协商选择。所以对于这三种组织形式，我国私募基金的规制均应有所涉及，并且不排除其他的可供私募基金选

11、用的组织形式。由于合伙企业法对有限合伙制度的规定比较详细，因此，有限合伙制私募基金组织形式的规制，应以合伙企业法对有限合伙制度的规定为基础。而对公司型和契约型私募基金的组织形式，应遵循民法的有关规定和完善公司法的相关内容，应制定系统、详细的法律制度，使每种形式的私募基金在其组织发起过程中都能有章可循。由于我国在法律上还没有确立私募基金的合法地位，因而有关规则还没有明确规定，有关管理部门应制定有利于私募基金发展的具体规则。第一，对现有私募基金规则加以重新整合和统一。目前，国家尚未出台全面的私募基金监管法规，各监管部门各自出台规章，如证券公司的集合理财计划、信托公司的资金集合信托计划等，加上以机构

12、监管为主的分业监管，使得私募基金监管处于无序状态，使现有私募基金的发展受到影响。而这种无序状态的产生，同现行法律法规间的不协调有关系，要解决私募基金规则无序状态，有必要对公司法、证券法、合伙企业法、信托法以及涉及外商投资、境内购并、海外上市、海外投资的相关法规予以整合与修订。第二，规定有限合伙型私募基金投资者人数与投资额的下限，禁止以规避法律的方式以一人出面的联合投资。在美国，私募基金投资者人数一般在100人以下，投资者资格为个人年收入20万美元以上，机构净资产100万美元以上，到1996年，将投资者人数扩大为500人。所以应当考虑私募基金投资者的风险承受能力，规定自然人投资额的下限和机构投资

13、者投资额、净资产收益率的下限。第三，为了强化基金经理的责任与参与程度，应当规定，有限合伙型私募基金中普通合伙人(无限合伙人)投资额在基金总额中必须占一定比例，以避免私募基金内部利益主体的缺位。第四，规定有限合伙型私募基金的借款融资的数量有一定的限制，并明令禁止银行贷款及风险承担能力较低的社会资金投向私募基金。第五，有限合伙型私募基金对内应强化内部组织管理，建立公司投资者(股东有限合伙人)的有限责任保护制度与股东大会为中心的公司治理机制，建立有效而可控的风险准备金制度，对外定期向投资者披露信息，以增加透明度。第六，有限合伙型私募基金所涉及的税收制度其相关配套法规有待完善。合伙企业法重新修订并增添了有限合伙的规定后，确立了合伙人为合伙企业的纳税主体，明确了合伙企业无须履行在企业层次上缴纳企业所得税的义务，从而解决了合伙企业和合伙人双重征税问题。但相关税收规章尚不配套不健全，有待完善。双重征税问题解决后，意味着外资在中国设立人民币私募基金从事股权投资已无法律障碍(外资在中国从事证券投资，则依法必须通过QFII)，但税收与投资领域的限制仍有，例如，大部分海外私募基金是在免税区注册的，如果要在中国设立人民币基金，就需要缴税，加上中国法律限制外资企业、合资企业投资方向，都将会对相