农村土地承包经营权的稳定性和可流转性(一)

1、农村土地承包经营权的稳定性和可流转性 一 人类共同的生存和生活决定了必须有一定的社会秩序，因为秩序是人 类生活的必要条件一个没有社会秩序的社会是不可想象的，而社会秩 序的核心就是社会财产的秩序，而这一个财产秩序在法律上的表现就 是权利制度的设计通常表现为三个层面：第一分配和确认社会主体可 以拥有的财产的范围； 第二确认主体拥有权利和行使这些权利的原那么； 第三保护这些权利的行使和禁止或者惩罚对这些权利侵害的行为。这 种权利的安排和制度的设计到达社会资源在权属明确的根底上到达社 会资源的有序和高效利用的目的 众所周知法律上对财产的归属和利用制度就是法律上的物权制度，其 中最典型的代表就是所有权制

2、度和用益物权制度。不管从哪个角度来 分析，界限清楚和权利稳定的所有权或者其他根底性权利是社会财产 得以有效利用的前提条件。因为稳定明确的所有权为该财产的利用提 供的平安保障使人们对社会资源的利用得以长期化和高效率 参见?中 国物权法研究的新进展?孟勤国载于?广西师范大学学报? 2004 年 1 期 1113 页，我国特有的农村土地承包经营权也是如此，本文就用 益物权中的农村土地承包经营权的稳定和流转问题发表一点看法。 一农村土地承包经营权与传统用益物权的区别 我国的农村土地承包经营权在其性质上，随着物权法草案的出台和根 据大多数学者的观点，从大陆法的角度来看，在我国无疑是属于物权 制度，进一步

3、来讲，就是用益物权制度。该制度是我国特有的制度， 与传统意义上的用益物权制度既有相同之处又有自身独特的地方，主 要表现在以下几个方面：第一农村土地承包经营权所面对的是制度意 义上的所有权。我国土地所有权制度众所周知是以公有制度为根底的， 土地承包经营人所面对的是制度意义上的所有权，其所享有的权利只 能是所有权以外的权利，土地承包经营权实质上是那些本应该以所有 者的身份所行使权利的人所行使的一种物权，他所面对的不是一个独 立的私的所有权，土地承包经营权只是集中的土地得以分散使用的一 种必经手段和管理方法，也不是所有人牟谋取利益的方法。而传统的 用益物权所面对的就是一个独立的私的所有权，因为大陆法

4、系的用益 物权制度是以私有制度为根底来进行制度设计的，这是早成不同之处 的原因所在。第二土地承包经营权应当是一种土地上权利的流通手段。 因为我国的土地是公有的，以此为根底的制度设计是一种所有权不可 交易的制度设计，所以土地承包经营权应该具有使土地的使用收益权 包括占有能在不同的主体之间得以自由流通，所以，在我国土地承包 经营制度应该兼有土地的利用与土地上的权利得以流通的功能。这一 点不同与一般的用益物权，因为一般的用益物权的根底 所有权本身 是可以交易的，以此为根底而设立的用益物权制度设计，主要在于实 现物的利用制度而非流转制度。总之，我们我国的土地承包经营制度 既有传统用益物权制度的共有又有

5、自身的特别之处。尤其是其特殊之 处我们在设立制度的时候应该充分的加以考虑。归纳起来主要就是： 一它所面对的是制度意义上的所有权；二它兼有利用和流通两方面的功能 二农村土地承包经营权的稳定性即对农民土地承包经营权的保护问题 改革开放中，我国农村土地承包经营权就是农村土地的利用制度由集 体利用到到农户的承包经营的转变，我国城市的土地利用权制度那么实 现了由无偿划拨到有偿出让的土地利用制度的转变，这两个转变都是 为了实现一种集中土地分散利用并使利用的有关权利变为民法上的一 种权利的目的。在此之前，虽然通过债权制度的设计，可以到达土地 分散利用的目的， 但是债权缺少平安性或者对世性， 而且所有权人 由

6、 各级行政机关代表自由裁量的余地过大，不利于土地承包经营权人 的利益保护，特别是在实行承包经营的初期，许多村干部或村组织单 独毁约侵害承包经营权人的利益。当前各界达成的共识就是：为了保 护承包经营权人的利益，使土地关系得以稳定化和长期化，就要用物 权化来稳定土地承包经营关系。就是我们通常说的农村土地承包经营 权的物权化参见?我国土地用益物权体系的立法构建?李建华杨代 雄载于?当代法学? 2004年 1期 107115页。这里就有一个问题就是什么是承包经营权的物权化？本文的观点就是 物权化就是一个不断增强农村土地承包经营权的排它性效力和支配性 效力的过程。这一点我们可以从租赁权物权化的过程得到证

7、明， 从 1804 年?法国民法典? 首次规定“买卖不破租赁 ，到现在各国普遍适用该原 那么，有人就把这样一个过程称为 “租赁权的物权化 ，由此可见所谓的物 权化就是不断增强其法律上的效力，使其具有排它性效力和支配性效 力，具体表现为对抗性效力。所谓效力的增强这里主要表达在两个方 面：第一排除第三人的任意干预；第二对抗所有权人，这是用益物权 本来就应该具有的效力。一旦在我国农村土地承包经营权具备了物权 效力，农民对自己土地权利的保护就有了充分的法律支持，无疑将会 更加有利于保护农民的利益。本来在我国，由于农村土地承包经营制度是以土地的公有制度为根底 的，一般不会存在所有权的转让问题，但是土地所

8、有权人非经过土地 承包经营权人的同意，转让特定土地的土地承包经营权或特定时期的 土地使用收益权就肯定会产生土地承包经营权的对抗性效力的问题， 同时土地承包经营权人一经取得土地承包经营权，发包人非在法定条 件下不得收回或者干预土地承包经营权人行使权利，这也是土地承包 经营权对抗性效力的表达，所以说认定该权利的物权性质在实际生活 中会产生很大的影响。有利于切实保护承包经营权人的利益排除对权 利的妨害提高承包经营权人维护财产平安的积极性。也有助于财产的 高效率利用，这种制度安排的根本原因就在于通过这种强化排他性效 力的安排使劳动成果、投资收益和维护财产的收益内部化，给予该制 度充分的鼓励和约束，使其

9、更加合理和长期。如果农村土地承包经营 权没有这种排他性的效力，就不会存在约束机制，那么对农民土地权 利的保护就是不周到的。三结合物权法草案评论我国土地承包经营权的稳定和流转问题 土地承包经营权的稳定是土地承包经营权流转的前提也是土地得以有 效利用的法律上的保障，只有土地承包经营权稳定了得以长期的存在 了那么该权利的流通才会更加的自由更加的平安，那么土地才会得到 高效率的利用 .财产权利除了赋予权利人具有排他性的权利来对土地加以利用外还给 了权利人转让财产的权利，这样即使权利人不利用该项财产，也可以 让与需要利用该乡财产的人加以利用，这样不仅权利人得到一定的收 益而且受让与人可以满足自己的需要，社会资源也得到了充分利用， 可谓一举三得。并且这种财产权利的转让使得财产可以流转，而财产 的流转和交易可以形成一种市场价格而这种市场价格反过来又会进一 步引导财产的市场流通，这个就是现代市场资源配置的机制。大致说 来在现代市场经济条件下，财产的流转和配置主要是通过以下三种方 式来实现的：第一所有权的转让表现为商品的买卖或者交换权利人放 弃一种财产而取得另一种财产实质上就是财产上权利的交换， ；第二使 用权的转让就是把物转让给他人使用或者经营， 自己获得一定的收益， 通常表现为财产的租赁、许可使用还有物权方面的出典、转典都是将 财产的使用权转让给他