论医疗过失罪与刑的改良

1、论医疗过失罪与刑的改良【内容摘要】医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性得特性.在类罪设置方面“,危害公共卫生罪”得所有罪名应该从“妨害社会治理秩序罪”之中分离出来,列入 “危害公共安全罪 ”之中 .增加医疗机构为“医疗事故罪 ”得犯罪主体 ,将有利于医疗机构得自律,减少医疗事故得发生 .在刑事责任方面,宜设立前科消灭制度,增设资格刑和罚金刑.在刑事程序方面,宜鼓舞刑事和解 ,并设立暂缓起诉制度.【关键词】医疗过失前科消灭风险社会暂缓起诉 .医疗领域得过失犯罪并非一般得过失犯罪,要紧是因为行为人具有特别身份,是救死扶伤得医务人员 .可见 ,医疗过失属于业务过失. 一方面 ,尽管只可能构

2、成过失犯罪,然而由于医疗行为直截了当作用于患者得生命和健康,同时是人们必须同意得治疗活动,因此 ,其社会危害性显而易见 .另一方面 ,众所周知 ,医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性得特性,在维护患者合法权益得同时,也务必考虑医疗人员和医疗机构得利益.因此 ,如何平衡大众患者、 医务人员、医疗机构三者得利益关系,是一个在法治得、和谐得、风险得社会之中极富现实性和挑战性得课题 . 在世界范围内 ,业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大得比重.因此 ,在立法层面 ,不管就我国刑法 ,抑或境外刑法而言 ,医疗过失犯罪是医事犯罪得核心组成部分.境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗

3、过失行为.我国内地刑法规定了医疗事故罪,然而却存在法益归属不准、刑罚设置单调得缺陷.WwwcOm 在理论研究方面 ,德国、日本差不多形成了规模,并具有相当得深度.在风险社会下、 在新兴得生命科技得浪潮中,我国内地得研究尚需要深入,以期形成科学得、和谐得罪责刑体系 ,并能够化解诸多冲突 ,尽量幸免出现医患关系高度紧张得局面.因此 ,笔者以为 ,应该对罪刑得配置和刑事程序进行如下改良.一、罪得改良.（一）调整类罪得设置.我们明白 ,在内地现行刑法典之中“,危害公共卫生罪”是归属于 “妨害社会治理秩序罪”得 .然而 ,笔者认为 ,该类罪涉及得所有罪名应该从“妨害社会治理秩序罪”之中分离出来,列入 “

4、危害公共安全罪”之中 ,缘故如下：一则,从罪名上来看,上述犯罪要紧侵犯得是公民得生命权和健康权,即涉及不特定多数人得生命和健康安全,而非“社会治理秩序”,因为 “妨害社会治理秩序罪”这一类罪得法益多表现为国家正常得治理活动,故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人得生命和健康安全”二.则 ,在现代得风险社会之中,公共卫生领域得风险尤为突出,严峻地危害和威胁了公民得生命和健康.笔者认为 , 将上述犯罪置于 “妨害社会治理秩序罪”之下 ,并不能清楚、明确地向公民宣告,哪些行为是刑法所禁止得.试想 ,假如公民不明白自己差不多被犯罪行为所侵害,公民就可能可不能去举报,进而无法得到刑法得救济 .缘故就在于

5、,在一般人得常识里面“,妨害社会治理秩序”是侵犯国家利益得行为,大概和公民得生命权、健康权没有多大关联.（二）扩充犯罪主体得范围.在实践中 ,较为常见得医患纠纷是因医疗事故引起得.而患者及其家属通常不仅对当值医务人员得行为有异议,而且对医疗机构得负责人得处理行为也有质疑,因为医疗机构得负责人在医疗事故中时常扮演指挥者得角色,或者存在监督过失得行为.换句话讲 ,即便医疗机构得负责人存在监督过失,医疗机构也可不能承担刑事责任,即可不能被处以罚金刑.缘故就在于 ,依照我国内地刑法第30 条得规定 ,单位犯罪必须由刑法分则明文规定.因此 ,医疗机构不仅不承担医疗事故罪得刑事责任,也不承担过失致人死亡罪

6、得刑事责任.然而 ,这种结果是否合理呢?非常明显 ,医疗机构负责人得行为是代表医疗机构得,发生了医疗事故之后,只处罚负责人,实际上是等于将单位得责任转嫁给个人承担.假如增加医疗机构为“医疗事故罪 ”得犯罪主体 ,将有利于医疗机构得自律,减少医疗事故得发生 .（三）建立前科消灭制度 .关于前科消灭制度得概念,我国得刑事法律并未规定.在理论界 ,较为合适得界定是,前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪得人在具备法定条件时,国家抹消其犯罪记录,使其在规范上得不利益状态消逝,恢复正常法律地位得一种刑事制度1.笔者认为 ,关于医疗过失行为,一方面 ,需要保留犯罪和刑罚 ,即当严则严 ,怎么说医疗行

7、为掌控了公民得生命和健康,必须严密医疗过失犯罪得刑事法网,这是人权保障得题中应有之义 .另一方面 ,也有必要给一部分满足消灭前科条件得医务人员查找出口,幸免给这部分医务人员造成巨大得心理恐慌 ,给医疗卫生事业得健康进展造成冲击.因此 ,建立医务人员犯罪前科消灭制度是必要得 ,对符合一定条件且没有现实危险得医务人员,同意其戴罪立功 . 确有立功表现时 ,能够撤销原判刑罚,不以犯罪论处 .这便是当宽则宽得体现 .所以 ,建立前科消灭制度还有如下得理由：第一 ,我国刑法中实则存在前科消灭制度.刑法第四百四十九条规定, “在战时 ,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑得犯罪军人,同意其戴罪立功

8、,确有立功表现时,能够撤销原判刑罚 ,不以犯罪论处 . ”换句话讲 ,这是内生于我国刑法典得,并不需要通过法律移植等途径从境外引进 .既然 ,国内有土壤 ,为何不适度地进行开发 ?第二 ,医疗行为得特别危险性.医疗风险是现代风险社会之中不可回避得一个部分,正如德国闻名社会学家乌尔里希·贝克主张 “：这不是外在得风险,而是在每个人得生活中和各种不同得制度中内生得风险”2众.所周知 ,医疗行为面对得是未知得后果,即关于患者是否能够治愈、是否能够抢救成功等,医务人员没有百分百得把握,这是医疗行为得特别性所致.应该讲 ,正当得、合理得医疗风险是被同意得危险,如同交通风险一般 .第三 ,祛除标

9、签效应 ,制造激励机制 .我国内地刑法第一百条规定 , “依法受过刑事处罚得人 ,在入伍、就业得时候 ,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒 . ”这讲明犯罪前科是必须如实汇报得.毋庸置疑 ,一旦医师被认定为犯罪,则对其职业生涯将是毁灭性得冲击 .然而 ,医师得医疗行为具有高度得专业性,也具有人身附属性 ,关于那些一贯表现良好得初犯、偶犯和因受害人过错等形成过失犯罪得行为人,能够尝试适用前科消灭制度,不仅能够使其更好地回归社会 ,也能激励其在工作中戴罪立功,给社会制造价值.从功利主义得视角来看,与其让医师在监狱中服刑,不如让他在病房中救死扶伤. 可见 ,这种机制得创建能够达到双赢

10、得效果 .二、刑罚得改良 .（一）增设资格刑 .内地刑法典规定 ,医疗事故罪得刑罚为短期自由刑,即三年以下有期徒刑或者拘役.可见 ,此罪得刑罚只有主刑 ,没有附加刑 .有学者指出 ,此罪法定刑幅度较低,不仅严峻违背了业务过失重于一般过失得原则,而且比其他业务过失也偏低3. 笔者以为 ,与其讲立法者没有发觉那个咨询题 ,倒不如讲立法者是有意为之,大概是综合权衡和考量了医疗行为得风险性和救治性之后设置得刑期 .由于过失犯罪得处罚普遍较轻,同时附加刑能够独立适用 ,故增设资格刑以解决医疗过失得咨询题 ,不失为一个良方 .值得注意得是 ,第一 ,资格刑得适用范围应该有限定.比如 ,初犯、偶犯和因受害人

11、过错等造成过失得行为人,假如情节较轻得,以不适用资格刑为宜. 关于有多次医疗过失得行为人 ,适用资格刑较为合适.第二 ,被剥夺资格是附有一定期限得,该期限视医疗过失行为得情节、危害结果以及行为人得人身危险性而定.第三 ,建立起医务人员资格复效制度,即当犯罪人具备法定条件时 ,能够减免其资格刑 ,这将有利于犯罪人得改造 . （二）增设罚金刑 .能够讲 ,增加罚金刑也是立法者较好得选择.试想 ,假如增设了医务人员和医疗机构得罚金刑 ,与医务人员和医疗机构得经济利益直截了当挂钩 ,能更好地促进医务人员和医疗机构得负责人全心全意地履行职责 ,从而更有效地预防医疗事故得发生 .三、刑事程序得改良.（一）

12、鼓舞刑事和解.经济分析法学认为,每个有理性得人在选择行为方式得时候都会坚持付出少而回报高得原则 .医疗过失适用刑事和解制度,能获得较好得社会效应：一方面 ,彰显刑法谦抑性得节约理念 .以最少得刑法资源投入 ,猎取最大得效益 .另一方面 ,一举多得 ,实现 “多赢 ”得局面 .首先 ,关于被害人而言 ,能够通过和解协议得达成 ,获得相当得赔偿和补偿 ,为被害人及其家属得生活提供保障 .其次 ,关于行为人而言 ,能够争取出罪或者罪轻得处理结果 ,对其自身和家属得损害能够落到最低 ,也有机会接着救死扶伤 .最后 ,关于国家而言 ,能够节约司法成本 ,无疑能实现法律效果与社会效果得统一 .（二）设立暂

13、缓起诉制度 .所谓暂缓起诉 ,指得是检察机关综合犯罪人得情况及犯罪后得表现,认为以暂不提起公诉为宜得 ,能够暂缓提起公诉,并为被暂缓起诉人设定相应得义务,假如被暂缓起诉人在法定得考验期间内 ,没有违背法定义务,则考验期限届满 ,检察机关就作出不起诉决定；假如违背义务 ,检察机关则马上提起公诉4.我国内地得刑事诉讼法并未规定暂缓起诉制度,只是规定了起诉与不起诉制度 .换言之 ,起诉与不起诉均是法定得.然而 ,在司法实践中 ,武汉、山东、上海、长春、抚顺、南京等地差不多纷纷尝试了暂缓起诉得制度5. 这就意味着 ,司法实践差不多对法定得起诉与不起诉制度有所突破,现行得刑事诉讼法差不多滞后了.从价值取

14、向上而言 ,暂缓起诉制度正好契合了现代刑事法治得根基最后手段原则 ,即非犯罪化、非刑罚化和轻刑化,也贯彻了宽严相济得刑事政策,依然恢复性司法得重要内容之一 .既然如此 ,在刑事诉讼法之中,设置该项制度也就顺理成章,以使其具备合法性 ,从而为医务人员得戴罪立功制造条件 .四、结语 .我们生活在一个追求和谐,却处处充满风险得社会,有得风险是人类理应容忍和承受得,如正当医疗行为伴随得风险；有得风险却是不被同意得风险,如由于重大得医疗过失导致得风险 .尽管重大过失不被同意,然而鉴于医疗活动得矛盾性（风险性和救治性）,出于对社会公共利益得考量 ,对一些初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失得、且没有人身危险性得行为人来讲 ,适当地给予宽容得待遇,是利大于弊得 .试想 ,倘若刑法关于那个特别得行业过于苛刻得话 ,会促使医学生在就业时回避外科、妇产科等风险较高得科室,不仅造成人才得白费 ,最终而言 ,也并非人民之福 .倘若医疗过失得罪刑设置不完备得话,不仅被害人及其家属得不到及时得抚慰和赔偿 ,也会促使医务人员隐瞒医疗活动得真相,长此以往 ,必将制造更大得悲剧 .参考文献： 1马长生 ,彭新林 .关于我国刑事政策改革得一点构想论社会主义法制理念下得前科消灭制度 j .