对招投标合同履约保证金是否具有定金属性的法律思考——从一起招投标租赁合同纠纷案谈起

1、对招投标合同履约保证金是否具有定金属性的法律思考从一起招投标租赁合同纠纷案谈起李假设珠内容提要在招投标合同中,投(竞)标人交付的竞标押金,履约保证金,一方面是对竞标人竞投资格的确认,另一方面是作为竞投人履约能力的一种担保,其担保的作用往往是单向的,不同于定金.定金合同是一种特殊的从合同,根据当事人的书面约定而成立,同时对主合同还有很强的依附性.定金罚那么不能随意扩大使用,当事人在合同中未使用定金字眼,其违约责任的约定也不符合定金罚那么特性的,不能认定为定金.关键词合同定金罚那么性质担保一,问题的提出2021年1月10日,湛江市国有资产产权交易中心(以下简称交易中心)受湛江市东海岛经济开发试验区

2、交通局交通管理总站(以下简称交管总站)的委托对湛江市东海岛东南港口码头局部二十年经营权进行招租,委托有效期限至2021年2月20日止.2021年1月17日,交易中心根据委托协议发布?招标公告?,拟采用公开竞价方式出租上述码头经营权,底价为424万元,竞买人应交纳竞价保证金50万元.招标公告规定,竞价前已在规定的时间内交纳了竞投押金,并取得交易中心开具的押金收据的竞标人方才能获得竞价资格,否那么没有资格参与竞价.并约定如有以下情况之一,视为竞标人违约,竞投押金将不予退还:(1)交押金后不参加竞投;(2)中标后未按时支付全部成交价款或不与签订合同.湛江市东海岛顺丰地磅计量效劳(以下简称顺丰公司)和

3、其他一竞标人在规定的时间内向交易中心购置标书,并交纳竞标押金.后由于交管总站担保其他公司不需要交押金那么可以参与竞投,致使顺丰公司等竞标人提出异议,并导致合法的竞标人数缺乏,交易中心被迫中止竞标活动,最终使该招标活动未能完成.因此,顺丰公司诉至法院,请求法院判令交易中心,交管总站双倍返还定金50万元(即100万元).本案的关键问题在于在招投标合同纠纷中,投(竞)标人根据招投标公告交纳的履约保证金或押金是否具有定金性质,是否可以适用双倍返还定金原那么.在审理中,存在两种意见:一种意见认为,顺丰公司向交易中心购置公开竞价书,并按规定交纳5O万元押金,是向交易中心发出同意投标的要约,因招标方的过错致

4、使招标活动未能继续进行,应承当缔约过失责任.交易中心在招标文件中规定,假设竞标人交押金后不参加竞投,那么视为竞标人违约,竞标人所交50万元押金不予退还.该条是顺丰公司与交易中心为保证租赁合同的成立而设定的合同前的权利义务.因此,顺丰公司所交50万元押金,具有定金罚那么,该定金的数额没超过主合同的标的额(即424万元)的20%,应为双方约定的定金.交易中心单方作出的招标文件,虽没写明假设交易中心违约,那么双倍返还定金,但根据?中华人民共和国合同法?第五条的规定:当事人应当遵循公平原那么,确定各方的权利和义务.交易中心广东省湛江市中级人民法院法官.75广东法学2021年第2期无正当理由终止招标合同

5、,违反前合同义务,应双倍返还50万元押金给顺丰公司.另一种意见认为,虽然交易中心因交管总站的原因造成竞标中止后造成招标活动无法完成,招标方存在过错.但丰顺公司与交易中心不存在对定金性质的书面约定.虽然?招标文件?中有关于竞价保证金(押金)的规定,但该规定只是对中标人弃标,竞标人不参加竞投,中标后未按时支付全部价款或不与签订合同的,竞标押金将如何处理的规定,是对中标人和竞标人的一种约束,不具有“招标单位不履行约定的义务时应当双倍返还履约保证金的性质.顺丰公司缴交的竞投押金其性质实为投标保证金.投标保证金不同于定金,也不同于其它保证,其既是竞标者取得竞标资格条件的证明,也是竞标者履约能力的表达,又

6、是招投标中一种特殊的催促投标人履行义务的措施.在招标活动中,投标保证金的作用是单向的:当投标人违约时,招标人可不予返还;而在招标人违约时,投标人却无权要求招标人双倍返还投标保证金.上述案件是一起在招投标合同中因招投标不成功而导致投标人预先交付的履约保证金(押金)该如何返还的给付之诉.正确裁判该案的关键在于如何判定定金的性质?适用定金罚那么的法律根底及依据如何?不适用定金罚那么是否导致救济的失衡而有损公平原那么?二,关于正确认定定金的根本特性根据?中华人民共和国担保法?第八十九的规定,定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的,而向对方给付一定的金钱或其他代替物,债务人履行债务后,定金应当

7、抵作价款或者收回.第九十条规定,定金应当以书面形式约定,当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限.定金合同从实际交付之日起生效.?中华人民共和国担保法?第二条规定:在借贷,买卖,货物运输,加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保.由此可见,定金合同为实践性合同,一般适用于买卖合同,加工承揽合同,建设工程勘察设计合同等.定金必须基于合同当事人的约定而产生,并应当采用书面形式.1.定金的性质是合同.合同是当事人之问设立,变更,终止民事权利义务关系的协议.意欲缔结合同的当事人经过要约,反要约,再要约,承诺的负责过程达成一致意见,此时合同即告成立.合同的成立

8、是当事人自己私人之间的事情,因此就应当坚决地贯彻契约自由的原那么,合同成立的唯一条件就应当是两个或两个以上当事人意思表示一致.(既然是一种合同,只能依当事人的约定而成立,如果当事人没有约定,不能主观推定当事人的约定.当事人虽然约定了竞标人违约时应没收押金,但并没有约定如果投标人违约时应双倍返还押金,我们不能臆断当事人之间也有这种约定,除非法律已经对这种情形作出了明确规定.2.定金合同产生的权利具有相对性且定金主体特定.定金合同不同于抵押合同,质押合同等担保合同,抵押合同和质押合同产生的是他物权,这种权利具有绝对性,而定金合同产生的是相对权,是债权,这种权利义务只约束债权债务人,对其他人不发生拘

9、束力.在定金法律关系中,定金的主体是定金法律关系中享有权利或承当义务的人,只能是定金合同所依附的主合同的双方当事人,而不能是其他人.在保证法律关系中,保证人与债权人为保证关系的主体,主债务人不是保证关系的主体;在抵押,质押法律关系中,抵押人和质押人既可以是主债务人也可以是他人,故抵押,质押法律关系的主体也不一定与主合同的主体重合;而定金主体只能是定金合同所依附的主合同当事人,不可能是他人.在前述案件中,假设出现一种这样的情形:招标成功后,招标人拒不履行其应尽义务而导致违约,那么极有可能出现招标人对包括中标人在内的所有投标者均违约的现象,而依定金主体特定性这一特点,这时实际上只有招标人与中标人成

10、立了定金合同关系,那么,认定中标者以外的投标人与招陈新民:戋析合同的成立与生效?,东方法眼, :/ dffy /faxuejieti/ms/200510/20051009194400.htm.王利明:?中国民法案例与学理研字,法律出版社1998年版,第345页.76对招投标合同履约保证金是否具有定金属性的法律思考从一起招投标租赁合同纠纷案谈起标人也存在定金合同关系显然是牵强的.3.定金作为一种特殊的合同既有其成立的一般要件,还有其特殊要件,须以有效的主合同的存在为前提.定金作为一种从合同,其没有绝对的独立性,有较大的附属性和依附性.定金还应以主合同的有效成立为前提,这是其成立的特殊要件.主合同

11、有效成立的,才能给定金合同的成立提供前提条件,主合同不成立,或者虽然成立但却欠缺生效要件而未能生效的,尽管其定金合同因双方当事人的要约,承诺而达成一致,但因其主合同的原因,定金合同并不能成立,此时,当事人只能通过损害赔偿或其他途径予以救济.在招投标租赁合同中,通常存在两种合同关系:一是投标人向招标人发出要约要求参与竞标且未遭到招标人的拒绝的,双方成立了一个同意招投标的预备合同;一是投标人收到招标人发出中标通知后签订的正式合同.究竟竞标人所交的押金担保的是预备合同还是正式合同值得研究,这种竞标履约金担保的是那一个合同对于判定其是否成立了定金合同非常重要,因为其作为一个从合同,成立与否往往依赖于其

12、所担保的主合同是否成立.笔者认为,既然要求竞标人所交押金是作为其履约能力的担保,那么更应理解为正式合同的担保更妥.据此,前述案件中顺丰公司虽然已经按约定交付押金参与投标,但因未能最后签订正式的招投标合同,故主合同还不成立,定金合同的效力也难以认定.三,关于如何正确使用定金罚那么的问题?中华人民共和国合同法?第一百一十五条规定:当事人可以依照?中华人民共和国担保法?约定一方向对方给付定金作为债权的担保.债务人履行债务后,定金应当抵作价款或收回.给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金.根据该定金罚那么,定金的特定应为:定金作为担保方式

13、是双方担保,而非担保某一方,定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力,担保的是双方特定的行为.适用定金罚那么的条件:一是约定了定金,二是有违约事实.区别定金与其他保证的关键在于当事人订立的合同内容中是否有对符合定金罚那么的定金特性的约定.缀高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>假设干问题的解释)第一百一十八条规定:当事人交付留置金,担保金,保证金,订约金,押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持.前述案件中,根据交易中心与交管总站签订的?产权租赁委托协议?的约定,竞买人应交纳的是5O万元竞投押金,只有交足了押金才能获得竞价资格,否那么没

14、有资格参与竞价.关于违约的责任约定,根据协议的约定,竞标人不参与竞投或中标后违约导致不能签订合同的,兑标押金不予退还.由此可见,合同并没有约定招标人违约时应双倍返还押金,该竞标押金的功能主要是:一,确认竞标人的竞投条件和竞标资格;二,作为竞标人履约能力的一种担保,同时具有催促中标人履行义务的作用.根据缀高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>假设干问题的解释?第一百一十八条规定的精神,如果当事人在合同中的约定符合定金罚那么的使用情形的,尽管当事人没有采用定金字眼的,也可以认定为定金;如果当事人没有采用定金字眼,且约定的适用情形也不符合定金罚那么的,从而难以判断其性质的,不能认定为

15、定金.由于合同没有对招标人违约时,该押金是否可作为定金双倍返还的问题作出约定,故其不符合定金罚那么特性.四,未能支持双倍返还请求是否有损公平原那么的问题笔者认为,不支持竞标人双倍返还押金的请求,也不违反民法中的公平原那么.这是因为竞标人仍然可以以损害赔偿为根据寻求救济,等额赔偿原那么,当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约江平:?民法等,中国政法大学出版社2000年版,第517页.傅翔,李伟,宋天义:咯论定金的法律特征?,共策探索?2021年第l0期.77广东法学2021年第2期定,给对方造成损失的,原那么上就自己的实际损失数额要求赔偿.其次,对公平原那么的理解不能简单理解为当事人约定的条款

16、权利义务对等就是公平.而应综合双方所承当的风险和所处的地位来加以考虑.在招投标活动中,当事人往往对竞标人的资格作出必要的限制,这是因为根据交易习惯和市场形势,招标人如果没有对竞投资格作出限定,将面对着是成千上万的投标对象,不利于工作的开展,徒增其工作本钱.另一方面,在招投标活动中,当事人有关于履约保证金的约定,但它往往只单方面对中标人具有法律约定力,旨在对招标人提供合理保护,招标人可在招标文件中直接规定履约保证金.如果合刚顷利履行完毕,招标人必须返还中标人.如果中标人违约,将丧失收回的权利,履约保证金作为招标方损失的补偿.考虑到招标方作为投资方的地位,法律没有确定招标人的责任.履约保证金具有单向性,是中标人单向提交的一种定金.再次,公平原那么作为一项民法根本原那么,其功能有克服成文民法局限性和弥补成文民法漏洞的功能.c作为一项根本原那么,立法者在立法时已充分表达,如果有具体的法律规那么可以适用,应优先适用具体的法律规那么,而不是直接求助于民事法律原那么.五,结论在招投标合同中,当事人交付的履约保证金金,押金,担保金,保证金