探究“准国家工作人员”之主体界定

1、探究“准国家工作人员”之主体界定 内容摘要：本文从刑法第93条第2款的“准国家工作人员”的规定入手，通过挪用资金罪和挪用公款罪来阐述“公务说”与“身份说”，分析刑法第93条第2款、第272条第2款、第382条第2款等与高法(2000)法释第5号批复的冲突，在文章的最后对刑法条文与司法解释之间的调节提出笔者的看法。 关键词： 挪用资金罪 挪用公款罪 “准国家工作人员” “公务说” “身份说” 一、论题的缘起刑法第93条第2款中“公务说”问题 刑法第93条的两款分别规定了两类国家工作人员，其中第1款规定的是国家机关工作人员，而第2款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关

2、、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此第2款所规定之主体在理论上称为“准国家工作人员”。 根据我国刑法的结构设置，第93条归属于刑法总则范畴，当起到对整个刑法条文中概念的界定，统领分则条款，奠定立法原则与精神之作用。“以国家工作人员论”涵盖了三类“准国家工作人员”，分别为：国有企事业单位中的从事公务的人员、从国有企事业单位委派出的从事公务的人员、兜底性的“以及其他依照法律从事公务的人员”。论文百事通这样将所有依法从事公务的人员（无论是编制内的还是编制外的）全部划入刑法规制的范围。 而所谓公务，在辞

3、源1中的解释就是公事（公共事务）。而在现代汉语词典中是指关于国家或集体的事务2。按照语言学意义上的解释与第93条的意思，似应对国家工作人员的范围作扩大意义的解释，而非限缩性的解释。一般来说，公务又分为广义与狭义两种，前述即为广义上的意思，狭义的公务即为刑法意义上的公务。刑法意义上的公务应具有两个特征：一是依法活动，二是活动的内容是与国家管理职能有关。3 但是第93条第2款中的“依照法律”是否意味着存在“从事公务也有不认定为国家工作人员”的？即，“依照法律”是否对扩大性的兜底性规定作了一个笼统的限定？笔者认为，“依照法律”仅可解释为合法地执行公务，偏重点在于合法性，而不在于对正常执行公务加以不必

4、要的限定。但是，如果依此说，则此条中确有“公务说”之倾向，可是又规定得不够清晰，这也在深层意义上我国现实国情有关。当然我们注意到了关于此条的人大常委的解释，但这并不能解决问题。要廓清这一条款规定之主体，我们可从挪用资金罪与挪用公款罪中的“准国家工作人员”之界定问题入手。 二、论题的延展挪用资金罪与挪用公款罪中的”准国家工作人员”之界定 刑法第272条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条（挪用公款罪）的规定定罪处罚。 而根据最高人民法院2000年2月13日关于

5、对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复（以下简称“高法(2000)法释第5号批复”），对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪处罚。 关于这两条之间的微妙关系，笔者认为主要有“公务说”与“身份说”两种。 （一）“公务说”（职能说） 依照刑法第93条的规定，刑法第272条第2款是“准国家工作人员”的犯罪行为被认定为挪用公款罪，而第382条第2款是“准国家工作人员”的犯罪情形则被认定为贪污罪。这与第93条的精神相符合。如果从法条上讲，由于“公务”一词

6、的广泛性与刑法第93条的界定，高法(2000)法释第5号批复中的“受委托管理、经营国有财产”难以逃脱“公务”一词的限定范围，除非主体的行为具有非法性则另当别论。那么为什么这个批复却会认为从事“公务”的主体会有“非国家机关工作人员”呢？4这就产生了疑问。 挪用公款罪侵犯的客体是公共财产的所有权，但是要注意的是，它只侵犯了公款的占有权、使用权和收益权，而没有侵犯处分权。其实施的主体是国家工作人员1。而挪用资金罪侵犯的客体是单位财产的使用权，包括集体所有和私营的各种公司、企业和单位的财产使用权。其犯罪主体是特殊主体，为公司、企业或者是其他单位的人员，不包括国家工作人员。 按照“公务说”，受国家机关、

7、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员若被认定为没有在执行“公务”则是“挪用资金罪”。但这可能么？不可能。因为此说认为若是在执行“公务”就不是非国家工作人员，即使原来是非国家工作人员，但因为是在执行“公务”，就必须按照第93条第2款“按照国家工作人员论”的准工作人员来界定，那么高法(2000)法释第5号批复就与刑法第93条第2款以及相关条文，还有人大常委关于刑法第93条第2款的解释相冲突。根据上下位法的效力高低，高法(2000)法释第5号批复将无法适用，而且只能按挪用公款罪论处。 所以，完全的“公务说”会带来冲突与矛盾。导致矛盾的重要原因还有法律解释冲突的问

8、题，各部门的解释自行其是，“公务说”是检察部门的主说，例如，1995年11月7日最高人民检察院颁布的关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知（2002年2月25日失效）规定，公司、企业中的国家工作人员包括:国有企业中的管理人员;公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。此检察解释虽已失效，但却仍有影响力。 而在审判机关，却又是另一说法 （二）“身份说”（血统说）比较第93条与高法(2000)法释第5号批复，我们发现，“委派”与“委托”两个词，在表述上的不同也是导致了是否认定为“国家工作人

9、员”的区别的一个原因。所谓“委派”与“委托”，语言学上分别指派人担任职务或完成某项任务和请人代办之意义。6刑事法上，前者要求该主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位派遣出去的，属于委派主体的编制范围之内，而后者则一般不属于。关于“委派”，又有“实质上的委派”与“形式上的委派”之分，后者仅仅是指“名义上的委派”，实质上却也有可能是委托。在法律上，我们应当采“实质上的委派”的观点。同样道理，对于“委托”也应当奉行相似的理解。而刑法382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以

10、贪污论。这条也是“委托”，却以贪污论罪，而不是职务侵占罪。这样，高法(2000)法释第5号批复就与刑法382条第2款产生了对“委托”一词的不同理解，前者理解为“实质上的委托”，后者理解为“形式上的委托”。说明在不同规定之间存在着将这一词混用的情况。因此第382条第2款有成为“例外条款”的倾向。 从“委派”、“委托”的论述中，牵带出的是“身份说”。7“身份说”认为，国家工作人员犯罪是一种职务犯罪，所以，国家工作人员就应当具有国家工作人员的资格身份（一般要有相关规定，如前述村民委员会等基层组织人员），这是其从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围的依据时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定

11、。8“身份说”是审判机关的主说，例如，1995年12月25日最高人民法院颁布的关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释规定，公司、企业中的国家工作人员是指国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。此司法解释现时是有效的，所以顺理成章地占据了主流学说（尤其是在审判机关）的地位，也导致了高法(2000)法释第5号批复将“国家工作人员”和“准国家工作人员”混淆的问题。 所以属于委派的犯罪主体，行使公务时，若代表的是国家的公权力，当构成挪用公款罪；若是委托的9，行使公务时代表的是私权力，则构成挪用资金罪。在这里，公权力与私权力之分，要考虑到

12、公务的性质、行为主体的意思、行为时的客观环境加以综合判定，不可一概而论。 三、论题的归结法律拟制下刑法条文以及高法(2000)法释第5号批复之间的补充、调节 通过第二部分的“公务说”与“身份说”的讨论，本文第一部分提出的刑法第93条第2款的“公务说”倾向问题，在这里就将更为清晰，第93条第2款中的“依照法律”为“身份说”（血统说）留下了法律生存的空间，于是刑法总则中“准国家工作人员”的认定就不再是纯粹的“公务说”，而成为以“公务说”为主导，兼采“身份说”的合理成分的相对折中的观点，即，在考虑“公务说”的同时，应当考虑行为主体行为的权力性质。百事通 挪用资金罪与挪用公款罪的“准国家工作人员”的主

13、体界定是刑法条文与司法解释之间产生认识冲突的一个典型。对这一问题的论述将对其它条文、罪名与相关司法解释（尤其是审判解释）之间的不同认识的解决产生有益的帮助。 在张明楷教授的刑法学有一个注解略略谈到这个问题“该批复以刑法第382条第2款属法律拟制为前提；如果将第382条第2款解释为注意规定，则该批复的观点值得研究”。10由于第382条第2款的规定与第272条第2款等等条文，均是在第93条的统领下创立的，故张教授认为第382条第2款与高法(2000)法释第5号批复之间的关系微妙就已对第272条第2款与之的关系有所隐喻。 所谓法律拟制（legal fiction），是根据实际需要，把某种事实看作另一

14、种事实，使其与另一种事实发生同一的法律效果。11“拟”、“制”合在一起，有决断性虚构之意，但在法律上是一种不容反驳的推定或者假定。12所以，依笔者之见，将第382条第2款解释为法律拟制，也可以说是“特殊性规定”（例外条款），才可更好地解释刑法条文与批复之间的冲突问题，正因为拟制，立法者与司法者的解释权得以扩大，并有效缓解法律滞后于现实的问题，这一点在梅因古代法的三种办法解决法律滞后的论述中已有说明。 通过本文的阐述，将前述产生冲突的条文用法律拟制的观点来看，并注意最高法院司法解释的传统认识，那么实现刑法第93条第2款、第272条第2款等与高法(2000)法释第5号批复之间认识协调是比较容易的。

15、但是当我们把第382条第2款认定为注意规定，那么高法(2000)法释第5号批复将与这一注意规定（可理解为“提示性规定”）直接冲突，而且高法(2000)法释第5号批复还有混淆“国家工作人员”与“准国家工作人员”的界定之嫌，故而修改高法(2000)法释第5号批复将成为必然。 所以，高法(2000)法释第5号批复的必须视为法律拟制才可勉强解释得通，若将刑法相关条文理解成注意规定，那么高法(2000)法释第5号批复不该继续有效。在针对挪用公款罪与挪用资金罪的司法实践中应当注意到这些问题，当然高法(2000)法释第5号批复现在是有权解释，但是却不可不假思索地加以认可，正确的态度是对之批判性地分析，结合实

16、际情况加以妥善处理。通过这些条文规定之间的调节，不仅仅能更恰当地界定挪用公款罪与挪用资金罪之主体，还能够为化解其它相类似认识之间的冲突、将法理越辩越明提供参考。参考资料： 1、广东、广西、湖南辞源修订组 商务印书馆修订组 辞源北京：商务印书馆1918年第1版 第一册，第312页 2、中国社会科学语言研究所词典编辑室 现代汉语词典 北京：商务印书馆2002年版 第436页 3、对于公务与非公务的划分，有多种观点。有的认为公务是“带有管理性的职务活动”，有的认为是“从事组织、领导、指挥、处理公共事务”（管理说）（此说见于杨敦先等主编刑法发展与司法完善，中国人民公安出版社，第34页），有的主张以工作

17、岗位区分（岗位说），规定哪些岗位是从事公务，有的主张将商务、服务、劳务活动排除在外，剩下的为公务（排除说）。此间以“管理说”为妥。 （参见范春明 贪污贿赂犯罪的法律适用北京：人民法院出版社2001年版 第15页） 4、无独有偶，在全国人大常委会2000年4月29日关于刑法第93条第2款的解释将不具有国家干部身份的“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事”的救灾、抢险、优抚、防汛、扶贫、移民救济款物管理等七项“行政管理工作”归属与刑法第93条第2款的“其他依照法律从事公务的人员”，凸显了“公务”是刑法上认定的“国家工作人员”（含准国家工作人员）的本质特征。（参见张维宾、程祥受委托管理、经营国有

18、财产人员挪用国有资金的行为不应定为挪用资金罪载检察实践2001年第3期 第43页） 5、参见杨春洗、杨敦先中国刑法论北京：北京大学出版社2001年版第444445页 6、中国社会科学语言研究所词典编辑室 现代汉语词典北京：商务印书馆2002年版第1316页 7、“身份说”源于“表说”，即厅局级干部以上和填过“表”的人员为国家工作人员。后来“表说”不能适应现实发展，被“身份说”取代。 8、郝守才我国刑法中国家工作人员的界定标准载河南省政法管理干部学院学报2002年第4期第88页 9、若是委托，则一般是不具有上述资格身份的。 10、张明楷刑法学北京：法律出版社2003年版 第787页 11、齐树洁 王晖晖证据法中的推定问题研究载中国民商法律网2005-7-9访问 12、参见卢鹏 为法律拟制正名载比较法研究2005年第1期第139页 13、杨春洗、杨敦先中国刑法论北京：北京大学出版社2001年版 14、张明楷刑法学北京：法律出版社2003年版