独立董事制度探析

1、独立董事制度探析    【作 者】王仲云 【作者简介】作者单位：山东省法学会 【摘 要 题】理论探讨 近几年来，越来越多的上市公司董事会引入了独立董事，独立董事在董事会中也起着越来越重要的作用。目前，独立董事制度已成为完善我国公司治理结构的焦点，并被社会各界寄予厚望。管理层对此亦格外关注。早在1997年证监会发布的上市公司章程指引中，就规定“上市公司可以根据需要设立独立董事”。2001年8月16日，中国证监会又专门发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简称指导意见)，对上市公司设立独立董事制度提出了强制性要求。但总的来说，我国独立董事制度还

2、处于探索阶段，指导意见中关于独立董事的选任、职权、薪酬、责任等方面尚有不完善之处，实践中也缺乏足够的经验积累。因此，借鉴国外立法例，完善我国这一制度，实属当务之急。 一、独立董事制度探源 独立董事首创于美国。在英美的公司法制中并无董事与监事的“权力分立”制度，而完全由董事会主掌了公司的一切资源。(注：张民安：现代英美董事法律地位研究，法律出版社2000版，第12页。)在此种背景下，为避免董事滥用其权限，亦即基于有效监督董事及公司管理层行为的需求，英美遂逐渐发展出独立董事(Independent Director)制度，通过独立董事的参与董事会以有效监督公司的经营及发展状况。 所谓独立董事，一般

3、是指不实际执行公司业务(非管理层的)，与公司及其控制者并无利害关系，并具有相当的品质、经验与能力来监督及评估公司管理层运作的董事。独立董事的主要特征在于其与公司的控制者以及股东间并无利害关系，并且不承担公司实际执行业务的任务。其职权与一般董事相同，他不但可通过客观行使董事职权的方式来监督公司的运作，并且可透过其积极的参与各种委员会运作来影响公司的决策与经营。 在美国公司法中，董事可分为内部董事与外部董事。在采取两分法的情况下，外部董事与独立董事有时互换使用。如果采取三分法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。其中，只有无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。内部董

4、事是指兼任公司雇员的董事；有关联关系的外部董事是指与公司存在实质性利害关系的外部董事。独立董事则是指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。由于独立董事不兼任公司的经营管理人员，独立董事属于外部董事的范畴。又由于独立董事不与公司存在实质性利害关系，独立董事又不同于其他外部董事，尤其是股东代表董事。 美国证监会早在1930年就已经开始建议公开发行公司采用独立董事制度。1940年投资公司法规定至少40%的董事必须为独立人士。1977年经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一条新规定，要求每家上市的

5、本国公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的监督委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。(注：何美欢：公众公司及其股权证券，北京大学出版社1999版，第513页。) 独立董事制度在美国设立之初，争议颇多。但随着时间的推移，在美国股权分散的大型上市公司中，独立董事已经成为董事会中的多数。从实证研究看，此制度对于防止公司经营阶层的徇私舞弊等卓有成效，甚至有许多研究显示，上市公司外部董事愈居多数，经营业绩愈好。独立董事制度在美国已逐步为大多数人所接受。 独立董事制度之所以被认为有助于企业经营的监督、管理，其主要原因在于这些独立

6、董事与公司股东及公司经理人之间并无实质的利害关系(亦即有较强的“第三人性格”)，在董事业务的执行上被认为较能公正、客观地行使其职权。另一方面，若欲寄望独立董事的存在能够真正地影响企业的运作，则必须赋予独立董事介入企业的经营的实质权利，必须对于独立董事的选任加以严格要求，并予以充分的授权。 在美国公司的实际运作上，独立董事除了行使董事会职权的方式外亦即利用参与重要决策决定及选任、解任经理人员等方式来影响公司的经营以外，最主要的，他们还参与了各种经董事会授权成立的各个委员会如提名委员会、报酬委员会、审计委员会等的运作，特别是监督委员会。这些委员会依其不同的授权范围，主导、监督了公司的经营管理状态，

7、经由对各委员会的参与，独立董事因而能够有效地发挥其监督功能。 独立董事制度在其他市场经济国家也得到确立。例如，据经合组织(OECD)1999年调查结果表明，董事会中独立董事所占的比例在英国为34%，法国为29%。独立董事制度对于提高公司决策过程的科学性、效益性、安全性，加强公司的竞争力，预防公司总裁和其他公司内部控制人为所欲为、鱼肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。 二、我国独立董事制度存在的问题 我国公司法并未规定独立董事制度，但该制度率先在我国海外上市公司中试点。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的关于进一步促进境外上市公司规范

8、运作和深化改革的意见中就要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1 / 2以上，并应有2名以上的独立董事。可惜，这一硬性要求只适用于境外上市公司，而 不 适用于境内上市公司。上市公司章程指引对于境内上市公司的独立董事仅是采取 了 许可的态度，而非鼓励的态度。2001年中国证监会公布的指导意见，意在向所有 上 市公司全面推开独立董事制度，此举之善意值得肯定。但该指导意见存在诸多问 题 。 (一)独立董事的选任规则不严格、不科学 1.独立董事的任职条件存在着疏漏。为了保证上市公司选任的独立董事具有独立性，指导意见第3条明确规定了不得担任独立董事的人员范围。该列举式规定尽管较为详细，但

9、仍有两处漏洞：其一，指导意见并不禁止公司管理层的社交关系担任独立董事。而这对中国具有特别重要的意义。在中国传统文化中有给朋友留面子、在朋友面前拉不下面子等“面子主义”的特征。在这种文化特征的影响下，难免会出现这样的情形：即使公司董事、经理滥用职权，损害了公司利益和中小股东的合法权益，独立董事也因碍于情面而不愿做一些令董事、经理朋友难堪的事情。这样，证监会精心设计的独立董事的任职标准很可能会流于形式。其二，指导意见没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员。而对此，外国一般有禁止性规定。如果指导意见不设立一个标准，来隔断独立董事与公司之间可能的交易关系，独立董事的独立性

10、在实体上仍不免令人怀疑。由此来看，指导意见是不能用“其他人员”这样的含糊字眼来一并包容上述两点的。2.独立董事的选任程序不合理。根据指导意见第4条第1款的规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”很显然，指导意见在设计独立董事制度时，并没有仔细考虑我国上市公司的股权结构问题。目前，我国的上市公司绝大多数都是由原来的国有企业改制而发行上市的公司，基本上都存在一个大股东并由其实际控制董事会。董事会成了大股东的“代理人”。在这种情况下，由“上市公司董事会”或者“单独持有上市公司已发行股份1%以上”的大股东来提名推荐

11、独立董事，不仅不可能有效地监督董事会及大股东的行为，相反，还很可能沦为它们的合法外衣。 3.独立董事在董事会成员中的比例太低。独立董事作用的有效发挥，是建立在其在董事会中具有明显的群体优势和表决权优势基础之上的。尽管指导意见对上市公司董事会成员中独立董事的比例作了强制性规定，但与国外的独立董事比例相比，我国独立董事仍属于弱势群体。因为独立董事不占董事会成员的多数，又属于没钱的管有钱的状况，其作用的结果可想而知。 (二)独立董事与监事会的职权相冲突 我国属于大陆法系国家，在公司内部权利机构设置上，公司法规定在股东(大)会之下并行设立董事会和监事会两个机构，董事会专事经营决策，而监事会则负责监督。

12、这说明在现有的公司治理结构中，已存在对公司董事会进行监督的专设机构，如果再引入独立董事这样一个新的外部监督力量，势必在职能、权利方面与原有的监事会之间产生冲突。遗憾的是，指导意见显然对此关注不够。 指导意见赋予独立董事的职权基本上包括了监事会的职权，而且比其更大。这种制度设计的“双轨制”，弊端显而易见：其一，我国的公司治理结构与独立董事制度并不融合，公司法中也并未规定独立董事的职权。指导意见赋予独立董事很大的权利，在一定程度上扭曲和模糊了现行的公司内部权利架构。其二，从表现上看，在当前监事会处于弱势的情况下，独立董事行使职权不会与监事会产生矛盾。但如果独立董事行使职权不符合大股东的意愿，在大股

13、东控制下的监事会很可能成为其对抗独立董事的棋子。因为监事会的职权是公司法规定的，其法律地位高于独立董事。这样，独立董事要么辞职走人，要么形同虚设。 (三)独立董事的激励机制不健全 为了激励独立董事发挥功效，指导意见第7条第5款明确了“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”，从经济的角度对独立董事的劳动价值予以肯定。但其中又规定，“津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过并在公司年报中进行披露。”这就可能带来以下的问题：首先，缺乏统一的津贴标准将会挫伤独立董事特别是小公司独立董事的积极性，因为不同规模、不同经济水平的上市公司，其给予独立董事的津贴肯定不一样，但独立董事们付出的劳动却是大致相

14、同的，长此以往，小公司独立董事的积极性可能会受挫。其次，强有力的报酬激励可能在效果上适得其反。如果独立董事在经济上依赖于公司所给的报酬，其独立性就可能受到影响以至削弱。当公司经营状况良好且独立董事的报酬颇丰时，独立董事可能会为保住自己的职位而在一些关键性或有争议的问题上依附于董事会，不发表独立意见。这样独立董事的价值无从体现。 (四)独立董事的法律责任缺失 有职权就应当有相应的义务和责任。但指导意见在规定了独立董事如何行使权利的同时，却无与这相对应的法律责任的规定。如果我国管理层对此问题予以回避或者不作具体规定，将很难保证独立董事能客观、公正地行使职权。 三、完善我国独立董事制度的几点对策 (

15、一)建立科学、严格的独立董事选任规则 首先，要严格规定独立董事的任职条件。个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度制度能否发挥其应有作用的大问题。大体而言，独立董事既应当具备普通董事的任职资格，也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则，严格界定独立董事的消极资格。笔者认为，除指导意见所列举的几项之外，我国至少还应当对以下两点作出补充规定：1.与公司董事、经理没有密切的私人关系(如师生关系、同学关系、曾经的同事关系等)；2.不是公司的一个重要的供应商或者消费者(必须界定交易额，如直接或者间接与

16、公司之间发生10万元或者20万元人民币以上的交易)。在积极任职资格条件方面，为保证独立董事勤勉尽职，我国应当限定独立董事任职的最多数量，并且还应对其工作量作进一步地细化规定。独立董事还应当具备相应的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。其中，前两类人士是最受欢迎的独立董事。考虑到我国尚无成熟的企业家队伍和经理市场，公司经理不宜成为独立董事的主体。从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠。一家上

17、市公司的独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全部由经济学家或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者的切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于不同的业务知识构成规定一个硬性比例。为培育独立董事立场，加强独立董事自律，设立独立董事协会尤其必要。协会可以制定独立董事的任职资格，甚至组织全国性的独立董事资格考试，还应允许以推荐独立董事为主要业务的猎头公司在市场中发展壮大。 其次，要建立合理的独立董事选任程序。独立董事由谁提名决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出判断和行事，这是选任制度的关键。在美国，有一些市场中介组织专门负责为公司遴选独立董事的候

18、选人；英国则设立“促进非执行董事举用委员会”(proned)，从事独立董事的推荐工作。(注：Mark.Latharm:一种负责治理的“监督者”，孙经伟译，外国经济与管理1998年第10期。)为此，有人建议在我国，由董事会层次设立大部分或全部由独立董事组成的提名委员会，进行独立董事候选人的选择、资格审查等提名工作。(注：闫海，陈亮：独立董事制度研究，华东政法学院学院学报2001年第4期.)确实，这种主张可以使被选任的独立董事超然于公司大股东和董事会，从而在工作中表现出应有的客观和公正，但遗憾的是它没有解决首次聘任独立董事以组成提名委员会时的操作程序问题。笔者认为，较为合理的做法是严格按照独立董事

19、的任职标准，由那些不在董事会中担任董事职务的股东们或者其代言人(可以先由其中几个较大的股东提名)推荐独立董事候选人，报股东大会选举通过。其后，由独立董事组成提名委员会提名新任独立董事。同时，为了避免大股东利用资本优势操纵股东大会，阻碍独立董事任职的通过，建议在投票表决时强制性地规定采用累积投票制，以维护广大中小股东的利益。再次，适当提高独立董事在董事会中的比例。独立董事在董事会中到底需要占多少比例才能形成一个有实质作用的力量，目前尚缺乏实证性的研究结论。笔者认为，我国可以借鉴国外的做法，规定我国上市公司应当设立审计委员会、报酬委员会和提名委员会等重要的职能委员会，并且最好全部由独立董事组成。这

20、无疑将促使我国上市公司独立董事切实发挥其应有的作用，并进而改善有关公司的治理。 (二)合理界定独立董事与监事会的职权 独立董事制度的建立，必须使得独立董事的功效与我国现行的公司治理结构进行“无缝接入”，既发挥独立董事的功效，又避免职能上的冲突和无人负责的尴尬局面。鉴于我国公司法在总体上采取了大陆法系的框架，而对公司法中规定的组织机构体系进行改变在目前又无现实的可能，笔者建议从以下两个方面来理顺独立董事与监事会的关系： 一方面，由于公司法已就监事会制度作了明文规定，那么就应当着手提高监事会的职权和细化监事会的工作内容，以强化监事会的法律地位，从而发迹目前监事会可有可无的虚化境地。因此，我们可将监

21、事会的职能和工作重点定位于对公司财务的全面监督，并赋予其必要的知情权、调查权、召集紧急股东大会权、代表诉讼提起权等。在对监事会进行改造的过程中，我们还可考虑吸收独立董事制度的某些优点，设立独立监事，对独立监事的任职资格、权利义务和法律责任等问题作出明确规定，以形成公司内部的相应的制衡机制。 另一方面，可将独立董事的职权集中在对公司内部董事和经理人员的业务监督以及参与公司决策，独立董事应当对内部董事和经理人员的薪酬、关联交易、自我交易等问题享有决定权，并有权就执行董事和经理人员的业绩评价、利润分配、亏损弥补、增减注册资本以及发行公司债等发表独立意见，以期能使公司在这些重大问题上形成科学的判断。当然，也可以发挥独立董事在公司财务的审核和控制方面与监事会进行协作的作用。(注：徐子桐：独立董事与监事会的关系架构，法学2001年第7期.)因为如果考虑到独立董事可以为公司带来多样化的思维角度，那么就不应当将独立董事的职权仅局限于监督方面。同时，为了提高独立董事法律地位，建议由公司法就独立董事的上述职权作出明确规定。 (三)建立独立董事的利益激励机制，善待独立董事 实践中，如何确定独立董事的报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言，要价过高会吓跑上市公司，要价过低又担心降低自己的身份。就公司而言，目前也无成熟的报酬确定方案。其结果是，相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大