民法历年真题汇编12

1、民法历年真题汇编 12（ 总分： 66.00 ，做题时间： 90 分钟 ）一、名词解释题 （ 总题数： 10，分数： 20.00）1. 支配权 （南京师大 2008年研）正确答案： （ 正确答案：支配权是指可以对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利，如物权。支配权的 特点表现在：其客体通常是特定的；其权利主体是特定的，而义务主体是不特定的；支配权的实现 不需要义务人的积极行为，但义务人不得实施妨碍支配权实现的行为；支配权因支配而产生排他性的效 力。支配权常常是确认之诉的对象。 ）2. 请求权（人大 2006年研；南开大学 2004年研）正确答案： （ 正确答案：请求权是指得请求他人为一定行为

2、或不为一定行为的权利，如债权的请求权、非债 权的请求权等。请求权可以存在于债权债务关系中，如债权的请求权；也可以存在于其他法律关系中，如 非债权的请求权。请求权的特点是：具有相对性。请求权都是发生在特定相对人之间的一种权利；具 有非公示性；请求权作为独立的实体权利，连接了实体法和程序法。 ）3. 抗辩权 （南开大学 2001年研；浙大 1998 年研） 正确答案： （正确答案： 抗辩权是指对抗请求权的权利。抗辩权依其行使的法律效果可区分为永久抗辩权和 延期抗辩权。永久抗辩权是指该项抗辩权的行使可以永久地阻止某项请求权的实现。延期抗辩权是指叮以 暂时阻止某项请求权实现的抗辩权。抗辩权的特点是：其

3、是由法律明确规定的权利；其作用在于对抗 对方的请求权；其行使必须以请求权的行使为前提。 ）4. 形成权 （南开大学 2010年研；北科 2009 年研；浙大 2006年研；人大 2003年研；浙大 1999年研）正确答案： （正确答案： 形成权是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，如追认 权、撤销权、抵销权等。 形成权的特点是： 依据权利人自己的意思表示， 就能够使既存的法律关系发生、 变更或消灭； 其效力的发生不需要相对人作出某种辅助行为或共同行为； 其不存在被直接侵害的可能； 其不能与其所依附的法律关系分离；其受到除斥期间的限制。 ）5. 相对权（浙大 2002年研）

4、正确答案： （正确答案： 根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相 对权。相对权是指义务人为特定人， 权利人必须通过义务人积极地实施或不实施一定行为才能实现的权利， 如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利的实现，在这种意义上，他对抗的是特定的义 务人，因此又称对人权。 ）6. 期待权（浙大 2000年研）正确答案： （ 正确答案：期待权则是处于向既得权过渡阶段的权利，是指权利的成立要件尚未完全具备，但 将来有可能完全具备的权利。认可期待权为独立的民事权利类型，是社会经济生活提出的要求，它可以使 期待权更便利地作为一种“商品”在市场上流转。期待权总是

5、指向特定既得权的期待权，包含有特定既得 权的“基因”。因此期待权在转让或设定权利负担时，通常可以参照适用相关既得权的规则。 ）7. 私力救济与公力救济 （ 上海海事大学 2005年研）正确答案： （ 正确答案：私力救济，又称民事权利的自我保护，是指权利人自己采取各种合法手段来保护自 己的权利不受侵犯。例如，依法向侵权行为人提出请求等，这种保护措施由于是由当事人自己采取的，因 此又称自我救济。 公力救济，是指当民事权利受到侵犯时，由国家机关给予保护。这种保护手段是由国家 机关采取的，所以又称民事权利的国家保护。 ）8. 民事行为 （ 首都经贸 20l0 年研）正确答案： （ 正确答案：民事行为，

6、属于表示行为的一种，是指以意思表示为核心要素的表示行为。民事法 律行为仅是民事行为的一种，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。除民 事法律行为外，尚有其他效力类型的民事行为，如可撤销的民事行为、效力未定的民事行为等。民事行为 的一般成立要件包括：当事人，即特定民事行为的民事主体；意思表示，即表意人将其期望发生某种 法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。 ）9. 民事法律行为 （南开大学 2011 年研） 正确答案： （ 正确答案：依照民法通则的规定，民事法律行为是指“公民或者法人设立、变更、终止民 事权利和民事义务的合法行为”。民事法律行为的上位概念是民事行为

7、，具有表意性和目的性，排除了事 实行为；同时民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效民事行为，可变更、可撤销民事行 为以及效力待定的民事行为。严格称谓是“法律行为”，我国民法因受苏联民法理论的影响，为了与其他 法律部门和法理学上的法律行为相区别而称民事法律行为。 民事法律行为的生效要件包括一般生效要件以 及在附条件、 附期限情形下的特别生效要件。 其中一般生效要件包括： 当事人具有一般的民事行为能力； 意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。 ）10. 欺诈（浙大 2007 年研；上海海事大学 2004年研）正确答案： （ 正确答案：欺诈，是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情

8、况，诱使对方基于错误判 断作出意思表示。故意，是指行为人实施欺诈行为的目的就在于使对方产生或加重动机错误。故意隐瞒真 实情况，当以行为人存在有说明义务为前提。 ）二、简答题 （ 总题数： 11，分数： 22.00）11. 简述请求权与抗辩权的含义及相互关系。 （ 中财 2007 年研 ）正确答案： （正确答案： （1） 含义 请求权是指得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。其中债权的请 求权属于独立请求权，可以独立存在；非债权的请求权，属于非独立请求权。请求权具有相对性、非公示 性，作为独立的实体权利，它连接了实体法和程序法。 抗辩权是指对抗请求权的权利。抗辩权依其行使的 法律效果可区分为

9、永久抗辩权和延期抗辩权。永久抗辩权是指该项抗辩权的行使可以永久地阻止某项请求 权的实现。延期抗辩权是指可以暂时阻止某项请求权实现的抗辩权。 （2） 相互关系 抗辩权的行使以请求 权的行使为前提，没有请求的行使权就没有抗辩权。 抗辩权是由法律明确规定的权利，请求权则具有任 意性，只要存在权利即可实施请求权。 抗辩权的作用在于对抗或否认对方的请求权。 ）12. 简述区分绝对权和相对权的标准和意义。 （中财 2006年研）正确答案： （正确答案： 根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相 对权。 （1） 绝对权是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行

10、为即可实现的权利， 如所有权、 人格权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利的实现，即他可以对抗除他以外的任何人，因此又称为对世权。 （2） 相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极地实施或不实施一定行 为才能实现的权利，如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利的实现，在这种意义上， 他对抗的是特定的义务人，因此又称对人权。 （3） 区分绝对权和相对权的意义主要在于： 对两种权利的 保护方法不同。在传统民法上，如德国民法典和我国台湾地区“民法”上，除侵权损害赔偿制度外，尚有 绝对权保护请求权制度发挥对绝对权的保护作用。对相对权的保护则无类似制度。我国现行民事立法尚未 明

11、确认可绝对权保护的请求权，而是因基于侵权的请求权制度取代绝对权保护的请求权。 在权利被侵害 时，侵权损害赔偿责任的构成条件不同。在通常情形下，只要侵权行为人存在过错，即应对其侵权行为给 绝对权人造成的损害承担赔偿责任；但侵权行为人对相对权人 （如债权人 ） 承担损害赔偿责任，我国民法学 界通说主张需侵权行为人存在侵害债权的故意。 ）13. 简析事实行为与民事行为的异同。 （ 中财 2005年研）正确答案： （ 正确答案：事实行为与民事行为是民法的重要内容，二者的异同如下： （1） 概念 事实行为， 是指行为人实施的一定行为，一旦符合了法律的构成要件，不管当事人主观上是否有设立、变更或消灭某 一

12、民事法律关系的意思，都会由于法律的规定，引起一定的民事法律效果的行为。 民事行为，属于表示行 为的一种，是指以意思表示为核心要素的表示行为。“民事行为”这一概念是我国民法通则的创造， 包括民事法律行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为、效力待定的民事行为等。 (2) 二者的相同点 事 实行为与民事行为都属于人的行为，与人的意识有关；都属于民法所规定的法律事实，都能够引起法律关 系的产生、变更和终止。 (3) 区别 民事行为以意思表示为核心，意思表示是法律行为的必备要素；事实 行为不以意思表示为其必备要素。 民事行为依行为人的意思表示内容发生效力；事实行为依法律规定产 生法律后果。 民事行为的实

13、施要求行为人具有相应的民事行为能力；事实行为不以意思表示为核心，故 对行为人的民事行为能力并无要求，无民事行为能力人也可以实施事实行为。 代理制度只存在于民事行 为中，事实行为的实施中不存在代理问题。 )14. 法律行为的特征。 (浙大 1999 年研) 正确答案： (正确答案： 法律行为一词源于德国民法典，萨维尼给出的定义是“行为人创设其意欲的法律关 系而从事的意思表示行为”，大多数法学家接受了这一定义。在我国， 1986 年的民法通则并未直接采 用法律行为这一概念，而是采用了民事法律行为和民事行为这两个概念。 民法通则第 54 条规定，民事 法律行为是公民或者法人设立、 变更、终止民事权利

14、和民事义务的合法行为。 法律行为具有下列特征： (1) 法律行为是民事法律事实的一种。 民事法律事实包括行为和非行为事实。作为法律事实的行为总的是指广 义的民事行为，其中又分为表意行为和非表意行为。表意行为包括狭义的民事行为和准民事行为。非表意 行为包括合法事实行为、侵权行为、违约行为和其他违反民事义务的行为。 (2) 法律行为是民事主体实施 的以发生民事法律后果为目的的行为。 只有民事主体实施的， 能够引起民事法律后果的行为才为民事行为。 其他主体所为的行为，虽然有时也能发生法律后果，但不是民事行为。民事行为所要求的目的性，只是一 种可能性，不具有必然性，仅指当事人实施民事行为所追求的法律后

15、果，而不包括动机。这一特征使民事 行为与事实行为等非表意行为区别开来。 (3) 法律行为是以意思表示为构成要素的行为。 法律行为的成立， 须有一个或者数个意思表示，当事人实施某一法律行为，必须将该意思表示出来。因此，法律行为是一种 表意行为。 是否以意思表示为要素， 是民事行为与事实行为的根本区别， 也是民事行为的重要特征。 但是， 意思表示并不等于法律行为，二者不是同一概念，也不具有一一对应关系，即并非一个意思表示就是一个 法律行为。 )15. 简述民法上意思表示的含义与构造。 (中财 2010 年研) 正确答案： ( 正确答案： (1) 意思表示的含义 意思表示是表意人将其期望发生某种法律

16、效果的内心意思以一 定方式表现于外部的行为。意思表示是法律行为不可或缺的内容，是法律行为最基本的要素。 (2) 意思表 示的构造主要包括目的意思、效果意思和表示行为三个部分： 目的意思是指明民事行为具体内容的意思 要素，它是意思表示据以成立的基础。当然，目的意思需要与动机相区别。目的意思其根本在于指向法律 效果的发生；而动机更多是这些行为背后的原因，与法律效果的发生本身没有直接的关系，不是意思表示 的构成要素。 效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。效果意思又常被称为效 力意思、法效意思或设立法律关系的意图。其核心内容就是当事人希望根据自己的行为，使得现有的权利 义务关系发

17、生设立变更之变动，而这种权利义务关系的变动又是在现行私法规范中得以承认的。 表示行 为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。 表示行为是目的意思与效果意思的联络，也是意思表示为他人所知，并产生后续交易行为的可能。当然， 在民法上意思实现有其特殊性，是意思表永中表示行为的特殊情况。 )16. 意思能力与行为能力的区别与联系。 (上海海事大学 2006 年研 )正确答案： ( 正确答案：意思能力，为自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思 之能力。对此，瑞士民法称为判断能力，我国台湾民法称为识别能力；自然人的行为能力是自然人据

18、以独 立参加民事法律关系， 以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。 (1) 区别 制度功能不同 意思表示真实为法律行为的有效条件， 即法律行为须为具有足够辨认行为后果之能力的人所实施才能有效； 行为能力制度之要旨，全在于确认自然人是否具备以自己的意志独立实施发生权利义务之行为的资格，即 可否独立从事民事活动。 认定标准不同。意思表示的判断问题是一个事实问题，法律在对意思表示进行 分析时往往以具体事实为准；行为能力的判断问题是一个法律问题，法律一般预先设定削断标准以该标 准进行统一化的认定。 (2) 联系 在我国，意思能力为赋予自然人行为能力的前提，有意思能力，始有行 为能力；无意思

19、能力，即无行为能力。从立法卜看，我吲民法通则将年龄和意思能力一同作为认定行 为能力的标准，有意思能力才能具有行为能力。 在我国，法律推定有行为能力的当事人当然具有意思能 力。从司法实务上看，意思能力并未被理解为脱离行为能力而独立存在的一个概念，即意思能力并非当事 人实施具体的法律行为时辨认行为后果的能力。在处理自然人于酗酒、吸毒等情况下所实施的法律行为的 效力认定时，我国民法不承认前述情形中当事人实施的法律行为无效，而推定“有行为能力的当事人当然 具有意思能力”，故而责令其承担所实施的行为的后果。 )17. 简述无效民事行为的法律效果。 (东财 2011 年研)正确答案： ( 正确答案：民法通

20、则第 6l 条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该 行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。 有过错的 ?方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错 的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的， 应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。” 根据民法通则第 6l 条的规定， 对于被确认无效和被撤销而无效的民事行为，将会产生以下的法律效果：(1) 如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行。因为它们根本不能使义务人负担义务。(2) 如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么即应终止履行。对于业已履行的部分

21、，应按下面的原则去处理： 返还财产。在给付 了财产的情况下，受领财产的一一方应将该财产返还相对人。这是因为，自民事行为被确认为无效之时， 受领财产的一方继续占有该项财产就丧失了法律依据，因而有义务将财产返还给相对人。如果仅仅是当事 人一方取得了财产，那么该当事人负返还义务；如果当事人双方对等地取得了财产，那么双方应当相互返 还财产。如果财产已不存在，无法返还的，应折价赔偿。 赔偿损失。如果民事行为无效后给对方或者第 三人造成了损失， 还应当赔偿损失。 如果损失是一方的过错造成的， 则仅过错方赔偿； 如果双方都有过错， 则由双方承担各自应负的责任。 (3) 追缴财产 双方恶意串通，实施民事行为损

22、害国家、集体或者第三人的 利益，应当追缴双方已取得的或者约定取得的财产，分别收归国家、集体所有，或者返还第三人。应注意 的是，不仅要追缴双方已取得的财产，还要追缴其约定取得的财产。 (4) 解决争议条款之有效 在双方民事 行为无效后，该行为中关于解决双方争议的意思表示，可以独立发生效力，不因该行为无效或被撤销不发 生效力。无效民事行为，不仅其成立时不发生法律效力，以后也绝对没有再发生法律效力的可能，这与效 力未定的民事行为可以经过补正而生效不同。 )18. 列举中华人民共和国民法通则关于无效民事行为的规定与中华人民共和国合同法中关于无效合 同的规定的不同。 (首都经贸 2002 年研)正确答案

23、： (正确答案： (1) 两法对于绝对无效民事行为的规定 民法通则第 58条规定，下列民事行 为无效： a无民事行为能力人实施的； b限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为；c 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；d恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； e违反法律或者社会公共利益的； f 经济合同违反国家指令性计划的； g 以合法 形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。 合同法第 52 条规定， 有下列情形之一的，合同无效： a一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； b恶意串通，损 害国家、集体或者第三人利益；

24、 c以合法形式掩盖非法目的； d损害社会公共利益； e违反法律、行政 法规的强制性规定。 合同法第 53条规定，合同中的下列免责条款无效： a造成对方人身伤害的； b因 故意或者重大过失造成对方财产损失的。 (2) 两法关于可撤销民事行为的规定 民法通则第 59 条规 定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：a行为人对行为内容有重大误解的； b显失公平的；被撤销的民事行为从行为开始起无效。 合同法第 54 条规定，下列合同， 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： a因重大误解订立的； b在订立合同时显失 公平的； c一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危

25、，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害 方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 (3) 两法关于效力待定民事行为的规定 民法通则 第 66 条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才 承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作 否认表示的，视为同意。 合同法第 47 条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追 认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经 法定代理人追认。 第 48 条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理

26、权终止后以被代理人名义订立 的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 第 51 条规定，无处分权的人 处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 )19. 可撤销民事行为的概念、种类和法律后果。( 南开大学 2006 年研)正确答案： ( 正确答案： (1) 可撤销民事行为的概念 可撤销的民事行为是指民事行为虽已成立并生效，但因 意思表示不真实，可以因行为人撤销权的行使，使其自始不发生效力的民事行为。可撤销的民事行为在被 撤销前，已经发生效力，不同于绝对无效的民事行为。 (2) 可撤销民事行为的种类 民法通则第 59 条规定，下列民

27、事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：a行为人对行为内容有重大误解的； b显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。 合同法第 54 条规定，下列合 同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：a因重大误解订立的； b在订立合同时显失公平的； c一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受 损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 (3) 可撤销民事行为的法律后果 如果享有撤销权 的权利人在一定期间内行使撤销权则该民事行为自始无效，双方权利义务回归开始状态；如果在法定期间 内没有行使撤销权，则该民事行为是有效的。 合

28、同法第 58 条规定，合同无效或者被撤销后，因该 合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿 对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 )20. 可撤销的民事行为有哪些特征 ?(浙大 2000年研)正确答案： (正确答案：可撤销的民事行为具有以下特征： (1) 可撤销的民事行为在被撤销前， 已发生效力， 而且未经撤销，其效力不消灭。 (2) 可撤销民事行为效力的消灭，必须有撤销权人行使撤销权的行为，仅 有可撤销事由而无行使撤销权的行为，民事行为的效力不受影响。 (3) 可撤销的民事行为的撤销，应由撤 销权人为之，非撤销权人

29、不得主张其效力消灭。享有撤销权的人包括：因产生重大误解，致自身利益遭受 较大损失的行为人；因非自愿的原因导致行为人之间的利益关系严重失衡，处于过分不利地位的行为人； 被欺诈、胁迫或被别人利用了自身危难处境的行为人。 (4) 可撤销的民事行为的撤销权人，对权利的行使 拥有选择的自由，撤销权人可以撤销其行为，也可以通过承认的表示使撤销权归于消灭，还可以不要求撤 销而仅要求变更民事行为的内容。 (5) 可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即被撤销 的民事行为从行为开始时起无效。 )21. 判断：意思表示不自由的民事行为属于效力未定的民事行为。( 北科 2010年研)正确答案： ( 正确

30、答案：这种观点是错误的。意思表示不自由的民事行为是可撤销、可变更的民事行为。包 括欺诈、胁迫、乘人之危等。 效力未定的民事行为主要指欠缺相应的民事行为能力和无权处分、无权代理。 )三、论述题 ( 总题数： 7，分数： 14.00)22. 试论民事权利、义务和责任的相互关系。 (人大 2006年研)正确答案： (正确答案： (1) 民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的 自由。它具体包括：权利人依法直接享有某种利益，或者实施一定行为的自由；权利人可以请求义务 人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有实现某种利益的自由；这种自由是有保障的自由，它表现 为在权利受到侵犯

31、时，有权请求国家机关予以保护。 (2) 民事义务，是指义务人为满足权利人的利益而为 一定行为或不为一定行为的必要性。它具体包括：义务人必须依据法律的规定或合同的约定，为或不为 一定的行为，以便满足权利人的利益；义务人只承担法定的或约定的范围内的义务，而不承担超出这些 范围以外的义务；义务人必须履行其义务。 (3) 民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民 事义务所应承担的民事法律后果。其特征是：强制性，在民事主体违反合同或者不履行其他义务，或者 由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身时，法律规定应当承担民事责任。当民事主体不主 动承担民事责任时，通过国家有关权力机构强制其承担

32、责任，履行民事义务；财产性。民事责任以财产 性责任为主， 非财产性责任为辅； 补偿性。 所谓补偿性， 是指民事责任以补足民事主体所受损失为限。 (4) 权利、义务、责任的关系 总体上讲，三者是相互对立、相互联系的关系，从不同的角度来表现民事法律关 系的内容。 民事权利和民事义务的关系。在任何一个民事法律关系中，权利和义务都是一致的，权利的 内容要通过相应的义务表现，而义务的内容则有相应的权利限定。当事人一方享有权利，必然有另一方负 有相应的义务，并且权利和义务往往是同时产生、变更和消灭的。它们在总量上是相等的，没有无义务的 权利，也没有无权利的义务。 民事权利和民事责任的关系。对民事权利的侵犯

33、是承担民事责任的前提， 民事责任是民事权利实现的保证，是对民事权利的救济。民事权利的实现离不开具有强制性的民事责任制 度的保障。 民事义务和民事责任的关系。从本质上来说，民事义务和民事责任都是一方主体所承受的某 种负担，但两者出现的阶段不同。民事义务出现在调整性的法律关系阶段，此时民事主体应该自觉自愿履 行其义务。民事责任出现在保护性法律关系阶段，当一方主体不主动履行其义务时，另一方可以依照法律 规定请求对其权利的救济， 并强制对方承担不利的后果， 此时承担民事责任一方必须履行， 是没有选择的 总而言之，民事责任既是民事权利的保证，也是违反民事义务的后果，责任制度将民事权利和民事义务联 系到了

34、一起，共同构成了完整的民事法律关系体系。 )23. 论社会主义市场经济对民事行为的要求。 ( 南开大学 2003年研)正确答案： (正确答案： (1) 民事行为 民事行为，属于表示行为的一种，是指以意思表示为核心要素的表示 行为。在其他国家和地区的民法上，并无“民事行为”这一概念。与“民事行为”概念相当的是“法律行 为”或“民事法律行为”。“民事行为”这一概念是我国民法通则的创造。在民法通则中，民事 法律行为仅是民事行为的一种， 是指“公民或者法人设立、 变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。 除民事法律行为外，尚有其他效力类型的民事行为，如可撤销的民事行为、效力未定的民事行为等。 (2)

35、 社会主义市场经济 社会主义市场经济简而言之就是坚持社会主义制度的市场经济，它是商品化的商品经济， 是市场在资源配置中起基础性作用的经济；具有平等性、法制性、竞争性和开放性等一般特征；是实现资 源优化配置的一种有效形式。市场经济是法治经济，发展社会主义市场经济必须要建立与之相适应的社会 主义法律体系，而作为私法重要组成部分的民法在其中发挥着极为关键的作用。 (3) 社会主义市场经济对 民事行为的要求 民事行为要尊重意思自治，实现个人自由，即要以意思表示为核心。社会主义市场经济 因其社会主义的特性而尊重个人的主体地位，因其市场经济的性质而具有平等性特征，这就要求民事行为 制度也要贯彻主体地位平等

36、、个人意思自治的原则。意思表示包含着民事主体对如何安排自身利益关系的 设想，民法认可得按照民事主体的自由意志安排其与其他民事主体之间的利益关系，这为民事主体法律上 的决定自由的实现提供了可能。 民事行为的法律效果要以当事人的意思表示为依据，在意思与表示不一 致以及意思与表示不自由的情况下，民法应认可民事行为的效力存在欠缺，并提供相应的补救手段，为事 实上之决定自由的实现开辟渠道。 民事行为称为高度概括、抽象的法律概念，统领合同法、物权法、继 承法、婚姻法等各项民事法律制度。市场经济是一个高度竞争的统一性市场，需要统一性的法律规范，因 此，民事行为应该作为总则中的一般规定， 统辖合同法、 物权法

37、、 继承法和婚姻法等具体的设权行为规则， 为个人自由的确认和保障在民法的各个组成部分都能得到落实和体现提供可靠的保证。 )24. 试论民事法律行为制度在民法中的地位。 (上海海事大学 2004 年研) 正确答案： (正确答案： 作为民法总则中的一般规定，民事法律行为制度及其相关理论在现代民事法律制度 以及现代民法学说中居于重要地位。 (1) 民事法律行为的概念 民事法律行为，是指民事主体设立、变更、 终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是一种重要的民事法律事实。我国现行民事立法上确 认了民事法律行为制度。但与传统民法有所不同的是，我国民法通则上，确认了民事行为这一概念， 作为民事法律

38、行为的上位概念。民事法律行为专指合法行为，而民事行为则是一个中性概念，是指民事主 体实施的，以意思表示为要素，旨在发生一定法律效果的行为，它相当于传统民法上的法律行为。 (2) 民 事法律行为制度在民法中的地位 民事法律行为制度作为观念的抽象，不仅统辖着合同法、继承法和婚姻 法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度，而且用完备系统的理 论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。 法律行为作为私法自 治的工具，真正保证了个人生活空间不受外来力量的干涉，使个人处理自己事务的理想成为可能。法律行 为是以意思表示为要素，旨在发生一定私法上效

39、果的行为。私法自治旨在保障经济活动的运作，不受政府 的统制或者支配， 而是经由个人意思决定所体现的自由竞争。 法律行为正是个人自由竞争时的方式和方法。 法律行为概念的提出，使民法理论甚至民法典的体系更加完善。从理论上来说，它解决了意思自治 原则 适用在婚姻法、继承法上捉襟见肘的情况，摆脱了法律行为从属于债法或者合同法的传统民法体例。从立 法上来说，它使民法典总则得以完美的呈现，没有法律行为，就没有民法典总则，这在民法学术界早已是 不争的事实。从技术上讲，它解决了法律行为普遍规则和具体规则之间的关系，使民法典避免再对各种具 体法律行为作出不必要的重复规定。通过抽象性和概括性规定能力，克服了罗马法

40、以来对设权行为的具体 罗列方法，在法学方法上具有简化法律规定和协调体系化的价值。 它扩充了意思自治的空间。近现代的 民法都是以私法自治为其根本原则的，法律行为制度的构建，不仅使私法自治原则得以真正贯彻，而且有 效地扩充了私法自治的空间。特别是物权行为理论的提出，使意思自治得以在物权法中生存。传统的物权法除了所有人的处分自由之外，是几乎没有个人的自由意思空间的，但是法律行为的出现，使传统的债的履行行为成为了物权法上的有转移所有权的意思的物权行为。 )25. 试论述民事行为的成立与民事行为的生效间的联系与区别。( 北科 2010 年研 )正确答案： ( 正确答案：民事行为的成立，是指符合民事行为的

41、构成要素的客观情况，主要解决成立民事行 为，应具备哪些必不可少的事实要素，即阐明民事行为的成立要件问题。民事行为的生效是指已经成立的 民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系 又有区别的概念。 (1) 民事行为成立和民事行为生效的联系 民事行为的成立是民事行为生效的前提。一 项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。民事行为的成立要件揭示了民事行为 的事实构成。事实构成齐备，民事行为即成立，可以进一步判断其是否具备生效条件，能否依照当事人的 预期产生相应的法律效力。事实构成不齐备，民事行为即不成立，自然就谈不上是否生效的问题

42、。 在大 多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是?致的。即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性，即一项民事行为已经成立，但却尚未 生效。 (2) 民事行为成立和民事行为生效的区别 着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法 律构成要素， 而在法律上视为一种客观存在， 仅解决民事行为是否存在这一事实认定， 属于事实判断问题； 民事行为的生效着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力，即一个民事行为 能否被评价为一个具有合法性的民事法律行为，属于价值判断问题。 判断标准不同。民事行为的成立要 件着眼于表意

43、行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志，主要归属于当事人得有所作 为的范畴；民事行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。民事行为的生效要件就已超出了当事 人所能控制的范围，体现了国家对民事行为的肯定或否定评价。 构成要件不同。民事行为的成立以当事 人意思表示的成立或者意思表示一致为要件，特别情况下需有一定的交付标的物的行为才成立，如实践合 同；民事行为的生效要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为内容不违反法律原则 等，特殊情况下需经过法定的登记、 备案程序。 发生的时间不同。 民事行为具备法定构成要素即为成立， 自具备法定有效要件时生效。虽然大部分民事行

44、为成立时间同生效时间一致，但仍有部分民事行为成立后 必须经过一定的程序或时间才生效， 如必须经过登记备案的民事行为或者附条件、 附期限的民事行为等。 效力不同。民事行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产 生的民事责任主要是违约责任；民事行为成立后不能生效或者被撤销或者在成立之后未生效之前，当事人 所负担的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过失责任。 )26. 试论述我国合同无效情形。 (浙大 2005 年研)正确答案： (正确答案： (1) 无效合同的概念 无效合同，是指已成立但因欠缺合同的生效要件，在法律上不 发生合同当事人预

45、期的法律效果的合同。 无效合同是不能按照当事人订立合同时的主观愿望发生法律效力， 并不是没有任何法律效力，该种合同会发生不得履行、返还财产、赔偿损失、收缴财产等效果；过失造成 合同无效的，应承担缔约过失赔偿责任。 (2) 合同无效的种类 依合同法第 52 条的规定，无效合同有： 一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合 同； 以合法形式掩盖非法目的的合同； 损害社会公共利益的合同； 违反法律、行政法规的强制性 规定的合同。其中的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。所谓效力性强制性规定，包括两种：一是 法律和行政法规中明文确定违反即致合同无效的

46、规定；二是法律和行政法规中虽未明文确定违反即致合同 无效，但合同履行的结果损害国家利益和社会公共利益因而合同无效。 (3) 无效合同的效力 自始无效， 指合同从成立时起就不具有法律拘束力； 确定无效，指合同从成立时起就无效，是确定无疑的无效，此 后的任何事实都不能使之变为有效； 当然兀效，指合同无效不以任何人的主张或法院、仲裁机构的确认 为要件。即不论是否有人主张无效，也不论是否经法院、仲裁机构确认为无效，该合同都是无效的。 无效 合同可能是全部无效，也可能是部分无效。无效的原因存在于合同内容的全部时，合同全部无效；无效的 原因存在于合同内容的一部分时，仅该部分无效，其他部分仍然有效。 )27

47、. 试述效力未定的民事行为与无效民事行为及可撤销民事行为的区别。(中财 2004年研)正确答案： ( 正确答案：效力未定的民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为都属于我们民法所规定的效 力存在欠缺的民事行为，但他们之间也存在着许多区别。 (1) 概念 效力未定的民事行为，是指民事行为虽 已成立，但是否生效尚不确定，只有经由特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。无效的民事行为，是指已经成立的民事行为，严重欠缺民事行为的生效条件，因而自始、绝对、确定、当然永久 不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。可撤销的法律行为是 指已经成立生效，因为意思表示不真

48、实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。 (2) 区别 发生 事由不同。 效力未定的民事行为的发生事由包括： a限制民事行为能力人实施依法不能独立实施的多方民 事行为； b无权处分； c 无权代理。无效民事行为的发生事由包括：a无民事行为能力人进行的民事行为以及限制民事行为能力人进行的依法不能独立实施的单方民事行为；b违反法律、 行政法规的禁止性规范； c损害国家利益； d损害社会公共利益。 可撤销法律行为的发生事由包括： a欺诈、胁迫； b乘 人之危； c 重大误解； d显失公平。 主体的权利不同。 效力未定的民事行为中， 无权处分中的权利人， 无权代理中的被代理人， 限制民事行为能力

49、人的法定代理人享有追认权， 而另外一方当事人也享有催告权。 无效民事行为中，任何人都可以主张该合同无效，而不受合同当事人身份的制约。可撤销民事行为中只有 受到欺诈、胁迫，重大误解，显失公平等，一方有权行使撤销权。 初始效力不同。效力待定的民事行为 在权利人的追认权行使之前该法律行为的效力是没有确定的，即对双方当事人均无约束力。无效的民事行 为自始、当然、确定无效。可撤销民事行为从成立时起已经发生一定的效力，只不过该效力仅能约束无撤 销权的一方当事人，不能约束有撤销权的一方当事人。 权利行使后的法律后果不同。效力待定的法律行 为，享有追认权的权利人行使追认权后该法律行为就有效了。无效的民事行为自

50、始不发生效力。可撤销民 事行为中权利人行使撤销权后原来的法律行为就自始无效。 权利人怠于行使自己的权利的法律后果不同。 在效力待定的民事行为中，追认权人在规定期限内不行使追认权或经相对人催告后拒绝作出表示的，则视 为拒绝追认，原法律行为自始无效。在无效的民事行为中，即使权利人怠于行使权利，该法律行为也不发 生效力。在可变更、可撤销的民事行为中权利人在法律规定的期限内不行使撤销权或变更权则原法律行为 有效，撤销权人不得依据该理由请求法院撤销或变更该法律行为。 )28. 合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后 取得处分权的， 该合同有效。”依此规

51、定， 无权处分行为为效力未定行为。 合同法第 150 条规定： “出 卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。但法律另有规定的除外。”依 此规定。出卖人应当承担权利瑕疵担保义务。有学者认为这两条规定互相矛盾。请根据负担行为与处分行 为之分类的原理对上述两条规定及学者的观点加以评析。 (中财 2007 年研) 正确答案： ( 正确答案： (1) 负担行为与处分行为 在德国以及我国台湾地区等一些国家和地区的民法上，以 法律行为的内容不同为标准，将法律行为分为负担行为和处分行为。 负担行为是指使一个人相对于另一个 人( 或另若干人 )承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担

52、行为的首要义务是确立某种给付义务，即产 生某种债务关系， 因此负担行为又称债权行为。 处分行为指以引起现存权利的直接变动为目的的法律行为。 处分行为包括物权行为和准物权行为。物权行为指以直接引起物权变动为目的的处分行为。准物权行为是 指准用物权行为相关法律规则的处分行为，即以直接引起债权等权利移转、消灭为目的的处分行为，如债 的免除、债权让与等行为。 负担行为不以行为人享有处分权作为效力发生的条件，处分行为效力的发生则 要求行为人享有处分权。 因此负担行为的行为人可以为数次内容相同的负担行为， 对数人负担相同的债务； 而处分行为的行为人就同一内容仅得为一次处分行为。另外负担行为所产生的法律效果

53、受相对性制约，即 依据生效的负担行为，一方仅得向对方主张权利的实现。而处分行为一旦发生效力，通常具有绝对性，即 其法律效果得对抗任何人。 (2) 法条评析 合同法第 5l 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经 权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条是对无处分权人处分他人财 产所订立之合同效力的规定。依照该条的规定，无处分权人处分他人财产所订立的合同须经权利人追认或 者无处分权人事后取得处分权，该合同才有效。此处，订立合同的行为属负担行为，而处分他人财产属于 处分行为，依照大陆法系的法理，负担行为不以行为人享有处分权作为效力发生的条件，因此，该条将享 有处分权作为

54、负担行为的生效要件，显然有悖法理。 合同法第 150 条规定：“出卖人就交付的标的 物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”依此规定，出卖人应 当承担权利瑕疵担保责任，即出卖人应当保证买受人获得对标的物的完整权利，包括所有权。而无权处分 人因其并不具有对标的物的所有权，不可能保证买受人获得完整权利，必然不能满足该条规定。 (3) 学者 观点评析 有学者认为这两个条文间存在根本性冲突，合同法 150 条必然成为实践中的“死条文”。持 该类观点的学者认为在第三人善意、权利人追认、无权处分人事后取得处分权的情况下，第三人基于有效 合同取得对标的物无瑕疵的所有权，从而不必主张权利瑕疵担保责任。但是，这些效力补正情形只是保证 第三人能够排除他人就买卖标的所享有的在先的合法权利，当第三人正常行使其权利受到其他权利人的干 扰时，权利瑕疵仍然存在，无权处分人仍须承担瑕疵担保责任。因此，合同法第 51 条与第 150条并无 实质上的冲突与矛盾。 ）四、案例分析题 （总题数： 1，分数： 10.00）甲和乙都是某进出口公司干部，二人住同一个宿舍，因工作需要，公司委派甲去公司设在深圳的办事处工 作一年。甲临行时，将自己的一台 36cm国产彩色电视