先履行抗辩权刍议

1、先履行抗辩权刍议                摘要： 先履行抗辫权与同时履行杭辫权、不安抗辩权在产生条件、性质及其行使、消灭等方面，都不尽相同。创立先履行抗辫权的概念，时于处理合同纠纷、保障合同履行，都具有重要理论意义和实践意义。         关键字： 合同责任 违约救济 先履行杭辩权   &

2、#160;      一、先履行抗辩权的含义和意义     先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以称为违约救济权。     在合同法理论中，有同时履行抗辩权和不安抗辩权而无先履行抗辩权。创制先履行抗辩权的概念，有重要的理论意义和实践意义。  &#

3、160;  (一)先履行抗辩权与同时履行抗辩权、不安抗辩权     先履行抗辩权易与同时履行抗辩权相混淆。在论述同时履行抗辩权时，有的学者在严格意义仁理解"同时履行"。严格意义上的"同时履行"，是指合同没有约定，法律也没有规定哪一方当事人应先履行合同义务时，双方当事人应当同时履行合同义务。多数学者在研究同时履行抗辩权时，所称同时履行，除包括严格意义上的同时履行之外，还包括一方先履行，一方后履行，但履行期均已届至的情况。对同时履行作扩一大解释的基础上产生的抗辩权，笔者称为扩张意义上的同时履行抗辩权

4、。在"扩张"的基础上研究同时履行抗辩权，受有关立法例的影响。德国民法典第320条契约不履行的抗辩中规定:"因双务契约而负担债务者，在他方未为对待给付之前，得拒绝自己的给付，但自己有先为给付的义务者，不在此限。"日本民法典第533条同时履行抗辩权规定:"双务契约当事人的一方，于相对人履行债务前，可以拒绝履行自己的债务。但是，相对人的债务不在清偿期时，不在此限。"从上述规定看，同时履行抗辩权实际上可产生于两种情况:其一，双方当事人负同时履行义务，一方未为对待给付之前，另一方得拒绝履行自己的给付;其二，一方有先为给付的义务而未为给付之前，另

5、一方得拒绝履行自己的给付。这两种情况都可以产生履行抗辩权，前者是最本质意义上的同时履行抗辩权，后者虽被学者纳入同时履行抗辩权的研究范围，但与同时履行抗辩的作用、适用规则、效果等已相去甚远。囿于德、日两国的规定研究同时履行抗辩权，对同时履行作扩张解释，则偏离了同时履行的本质意义，且概念模糊，使人难以把握要领。笔者的基本思路是将第二种情况，即一方先履行、一方后履行的抗辩在先履行抗辩的题目下研究，将同时履行抗辩权与先履行抗辩权相区分。     合同应当同时履行，最早是原始社会后期物物交换的规则。你给我一物，我就给你一物;你不给一物，我物也就不给你。当货币作为一

6、般等价物出现后，物物交换发展为买卖:你给我货币，我就给你物，你给我物，我就给你货币;你不给我，我也不给你。"一手交钱，一手交货"是对同时交换形态的最好描述。这样，当事人不会因为先履行合同义务而遭受损失。这种规则(同时履行抗辩权)，由买卖合同发展到其他双务合同，并被法律所确认。同时履行交换被认为是天经地义的，因为这是公平的。     同时履行抗辩权成立的要件之一，是合同没有约定，法律也没有规定哪一方当事人先履行合同债务。英美法系的"对流条件"(concurrent conditions)与"同时履

7、行"意义类似。当合同双方有义务在同一时间履行其义务时，双方的履行构成对流条件。美国合同法精义诊解第267条把以下情况视为对流条件的前提:第一，为双方当事人规定了同一履行时间;第二，只为一方当事人规定了履行时间，而对另一方未作规定;第三，没有为任何一方当事人规定履行时间;第四，规定双方应在段期间内履行。如果合同中对履行期间作了上述规定，则任何一方当事人在对方履行其义务以前，可以拒绝履行己方的义务。因对流条件，而拒绝履行自己的义务，与大陆法的同时履行抗辩权如出一辙。都强调双方当事人有同时履行(对流)的义务，一方的履行(或提出履行)为对方履行的条件，双方当事人在合同卜没有履行次序。从理论上

8、来看，双方都有可能行使同时履行抗辩权。因此，严格意义上的同时履行抗辩权不能解决对违约的抗辩问题。有的学者将扩张意义_卜的同时履行抗辩权界定为违约的救济权。还有的学者(如王利明教授)在承认双方的Vt务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权的基础上，又认为"各种违约形态均可以导致同时履行抗辩权的适用"。笔者认为，在当事人应同时履行的情况下，行使履行抗辩权不能说成是对违约的救济。同时履行是互为条件的，一方当事人的履行，都以对方的履行或提出履行为条件，同时履行抗辩权是双方都可享有的权利。        同时

9、履行，是市场上经常存在的交易形态，但交易并不仅限于同时履行。双方的履行，经常有空间距离和时间距离。这种距离的表现，是当事人约定或法律规定一方当事人先履行合同义务，另一方后履行合同义务。合同有了履行顺序，负有后履行义务的一方，对在先履行义务的抗辩，称之为同时履行抗辩，是词不达意的。更重要的是两种抗辩的性质、规则是不一致的。在后一方的抗辩，是对先履行的抗辩，本质上是对先违约的抗辩，故笔者称之为先履行抗辩权。另行创立先履行抗辩权，来解决对违约的抗辩问题，易于明确当事人中止履行合同行为的性质。     既然先履行抗辩权属于负在后履行义务一方享有的抗辩权，这就使其

10、与不安抗辩权有了明显区别。不安抗辩权是负在先履行义务的一方享有的抗辩权，当预期的回报有不能实现的危险时，产生不安抗辩权。在行使不安抗辩权时，并不要求对方履行义务期限届至，而只要求行使不安抗辩权一方履行期届至。如果负在先履行义务的一方履行期末届至，不产生不安抗辩权，因履行期末届至，他只能暂停履行的准备，而无从停止履行。先履行抗辩权的产生和行使，须双方履行期均已届至，但必须一方履行期在前，一方履行期在后。在先一方未届履行期，另一方无权要求其履行，先履行抗辩权无产生的必要，在后履行的一方未届履行期，履行效力尚处于冻结状态，也无产生先履行抗辩权的基础。     

11、2007-03-14            不安抗辩权产生的实体条件是对方有不能为对待给付的危险，使自己的交换目的不能实现。在对方履行期届至以前，这种危险只是一种现实的危险，而不是一种现实。若等现实的危险转化为现实，则已无抗辩的机会和必要了。先履行抗辩权是对方的违约已成为现实。若在先履行的一方按合同的约定履行，则在后履行的一无从产生先履行抗辩权，如果其不依约履行，则构成违约行为。     创立先履行抗辩权的概念，则更加完善了履行抗辩制度

12、。三种抗辩权同时存在:即负先履行义务者有不安抗辩权，负同时履行义务者有同时履行抗辩权，负后履行义务者有先履行抗辩权。     (二)先履行抗辩权的性质和意义     1.先履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。     笔者将先期违约与预期违约作为不同的概念使用。预期违约是合同履行期末届至时，一方当事人明示或以行为表示将不履行合同。先期违约是指一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。  

13、60;  先履行抗辩权是对违约的抗辩，这使其区别于权利消灭的抗辩。权利消灭的抗辩是因合同屐行效力消灭，当事人享有的拒绝履行的抗辩权。比如，发生不可抗力致使一方合同义务全部不能履行，遭受不可抗力的一方对相对方要求自己履行合同的请求，可主张权利消灭的抗辩，拒绝履行合同义务。当不可抗力致合同部分不能履行，亦发生权利消灭的抗辩，当事人可以履行能够履行的那一部分。当不可抗力致合同迟延履行时，一般情况下，另一方的履行期限应当顺延(特别是在一方履行是另一方履行条件的情况下)。如果迟延履行一方要求在后履行的一方如期履行时，在后一方拒绝按原期限履行，不属于先履行抗辩权而属于权利消灭的杭辩权。

14、因不可抗力致自己一方履行迟延，合同对另一方履行期限的规定随之失去效力。     创立先履行抗辩权的概念，有助于区分双方违约和一方违约的问题。我国民法通则第113条规定:"当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。"在双务合同中，由于双方义务的关联性，双方各自违反应承担的义务，各自承担相应责任的情况，是很少出现的。司法实践中，常有将一方先期违约，另一方中止履行合同认定为双方违约，而令双方同时承担违约责任的情况。先履行抗辩权反映了合同义务之间联系，运用此概念，能够清晰地说明一方先期违约与另一方中止履行合同的关系。这对正确认定

15、当事人行为的性质和违约责任是很有用的。        2.先履行抗辩权是负在后履行义务一方当事人履行权益的反映。     先履行抗辩权，反映了后履行义务人的后履行利益。后履行利益包括期限利益(或顺序利益)和履行合同条件。期限利益或顺序利益对当事人来讲，有时是非常重要的。比如合同约定，买方于某年一月付款，卖方于同年六月发货。此约定对卖方来讲具有期限利益或顺序利益。期限利益的主要表现，在于卖方可以利用买方的资金及时间差去组织货源。如果买方到期不付款，卖方到期也可以不供货。不供货的

16、原因，在于买方未付款。此种情况不能视为双方违约，而应认定买方违约、卖方因对方违约而行使抗辩权。履行合同条件，是指一方的履行是另一方履行的前提条件。如有的买卖合同明确规定:"款到提货"或"交款提货"，在类似的规定中，顺序利益和期限利益表现得不是很明显。但一方履行与另一方履行之间的关系，却卜分明确。     3.先履行抗辩权是不同于合同解除权的救济方式。     先履行抗辩权与合同解除权都是对违约的救济(合同解除权还可因不可抗力的发生)，但二者也有明显区别。  

17、0;  第一，先履行抗辩权属一时的抗辩权。先履行抗辩权仅阻却合同履行效力的发生，并不产生消灭合同的法律效果。当产生先履行抗辩权的原因消失后，当事人应当履行合同。合同解除，则消灭合同的履行效力。在符合法定条件时，当事人一方可以径直通知对方解除合同，当事人双方也可以以合意的方式解除合同。先履行抗辩权纯粹是单方行为，这种权利的行使，在符合法定条件时，依一方的意思已足，不必借助对方的行为和意思表示。     第二，先履行抗辩权的产生原因，是一方当事人先期违约;合同法定解除权的产生原因，是一方先期违约或发生不可抗力以至合同履行不必要或不可能，没

18、有法定理由，当事人也可协商解除合同。先履行抗辩权属于负后履行义务的一方当事人;合同解除权如因违约发生，属被违约人(被违约人一般属后履行义务人)，如因不可抗力发生，则属直接遭受不可抗力的一方当事人。就违约而言，因违约导致合同履行不必要或不可能，则被违约人只能采用解除合同的救济方法;一方当事人违约，但合同履行尚有必要和可能，另一方当事人可以行使先履行抗辩权，中止履行合同义务，等待对方的履行。     第三，在两种权利可以选择行使的场合，行使先履行抗辩权可以节约合同成本，保证当事人的履行利益。如依照经济合同法第26条的规定，一方届期未履行合同时，另一方有权通知

19、对方解除合同。事实上，对所有届期未履行的合同，不能都适用解除的方法，因为解除合同未必符合被违约人的最大利益，而行使先履行抗辩权，往往能使被违约人履约，最终实现合同目的。先履行抗辩权与合同解除权也可分两步行使，当行使先履行抗辩权后，对方仍未履行，可再行使合同解除权，并要求违约方承担财产责任。     二、先履行抗辩权的成立、行使和消灭     (一)先履行抗辩权的成立是否以对价关系为前提     很多学者认为，同时履行抗辩权成立的前提，是同一双务合同中存在互为对价关系的两项债务

20、。"根据同时履行抗辩权，在对方未为对待给付或未为对待给付之提出以前，可以将自己的给付保留。"因双务合同的效力在于两项给付的交换，在"同时履行"的情况下，以拒绝给付对抗拒绝给付，是同时履行抗辩权的应有之义。     先履行抗辩权不必有"对待给付"的限制，权利义务即使无对价关系也可成立先履行抗辩权。早在1773年，曼思菲尔德代表英国王座法庭审理了金斯顿诉普雷斯顿一案。在该案中，一个经营丝绸的商人与他的徒弟订立了一个合同，约定在一年零三个月以后把他的生意转让给他的徒弟和另一个合伙人。作为该转让的代价，

21、该徒弟将以按月分期付款的方式就这一转让向该商人付款。为了保证能付款，该徒弟将在该转让发生前向该商人提供充分的担保。后来，该商人没有把其生意转让给他的徒弟。该徒弟提起诉讼，要求获得赔偿。该商人提出的反驳理由是，该徒弟没有按合同的规定就这一转让提供担保。该徒弟的律师反驳说，该商人转让其生意的诺言独立于该徒弟提供担保的诺言，因此，该商人可以就该徒弟的违约另行起诉。曼斯菲尔德否定了这一观点，判决该商人胜诉。英美法虽然不使用履行抗辩权的概念，但案件折射的原理和规则，在实质上与大陆法并无二致。        2007-03-1

22、4            该徒弟提供担保与该商人转让生意，两者不是对待给付的关系。但是一方的履行已经成为另一方履行的条件，因此前者不履行就可以成为后者不履行的理由。这一观点用来解释本文所说的先履行抗辩权，应当是有说服力的。再进一步说，先履行抗辩权的成立，不以双务合同的对待给付或对价关系为限。只要一方的履行是另一方履行的先决条件，后履行者可以行使先履行抗辩权。当然，在互为对价两项债务中，负有先履行义务一方不履行，另一方更可成立先履行抗辩权。    

23、 (二)先履行抗辩权的成立是否以双方所负债务均已到期为条件     同时履行抗辩权与先履行抗辩权都以双方当事人所负债务到期为成立条件，但两种到期的具体要求不同。同时履行抗辩权的适用，是双方对待给付的交换关系的反映，并旨在使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现，所以，只有在双方的债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权。先履行抗辩权的成立，要求双方所负债务到期，但一方履行期在前，一方履行期在后。在后一方履行的一方，以另一方的履行为自己履行的条件或因在后履行享有期限利益。当一方应先为履行而未履行或虽履行而不符合约定条件时，另一方可成立先履行

24、抗辩权。     预期违约，是方当事人在合同履行期届至以前明示或默示毁约，另一方能否因此成立先履行抗辩权?对预期违约的救济，是解除合同或立即起诉，要求法院保护自己的权利。对预期违约，当事人还可以要求对方撤回毁约的意思表示，到期如约履行合同。预期违约，可能是在后履行的一方违约，在先履行的一方可保留自己的给付，但这不是行使先履行抗辩权的行为。预期违约，也可能是负在先履行义务一方违约，在后履行的一方不欲解除合同，而等待对方的履行，此时可中止自己的履行准备工作，以防止损失的扩大。此种行为本身，因仅仅是中止履行准备工作，尚不是严格意义L的先履行抗辩权。但这种行为，

25、随着履行期的届至，可以在性质上转化为先履行抗辩权。比如甲方(买方)与乙方(卖方)双方订立买卖棉花的合同合同约定甲方交款后七日内提货。合同签订后，甲方向乙方表示因市场行情的变化，不再需要棉花，表示到期将不付款。甲方为预期毁约。乙方为能保证收到货款后及时交货，在甲方款到前就必须准备货源、租用仓库等。在接到甲方的通知后，乙方，方面可要求甲方撤回毁约的意思表示，同时可暂停组织货源、租用仓库。如甲方到期履行了付款义务，而乙方就合理的迟延不负违约责任。在这种特定情况下，可认为乙方合理的迟延是行使先履行抗辩权的结果，即乙方中止履行合同准备工作的行为，应认为是行使先履行抗辩权的行为。如甲方仍拒绝履行合同，合同

26、最终归于解除，则因乙方停止履行准备而减少了损失。甲方的违约成本随之减少。此时，就无所谓先履行抗辩权了。     (三)先履行抗辩权的行使是否需要明示     行使先履行抗辩权，表现为当事人在履行期届至时，拒绝履行自己的合同义务。这种拒绝履行合同义务的行为，可以表述为"保留自己的给付"，也可以表述为"中止履行合同义务"。     行使履行抗辩权，是否需要向对方作明确的意思表示?是否应当及时通知另一方，应区别不同的情况，采用不同的规则。 &

27、#160;   第一，当因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候，可以不通知对方。因为不通知对方，不会因为末通知而给对方造成危害。行使先履行抗辩权的表现，是届期不履行债务，此时应推定在先履行的一方了解另一方是在行使自己的对抗权利。行使先履行抗辩权而未通知另一方并不构成合同责任。这不同于行使不安抗辩权。行使不安抗辩权的一方当事人要及时通知另一方当事人。        因为，行使不安抗辩权的一方，是依照合同或法律负有先履行义务的方当事人。通知对方，使对方有一举证的机会或能及时采取减损措

28、施。对于行使先履行抗辩权者来说，负有后履行的义务，对方负有先履行的义务。负有先履行义务的一方因故不能履行，应当通知负有后履行义务的一方。如果负有先履行义务的一方没有一履行义务而要求另一方履行，后者应当将拒绝的意思明确通知对方。当然，行使先履行抗辩权的一方也可以主动通知对方，要求其实际履行合同。     第二，当负有一先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵时，或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方当事人行使先履行抗辩权应当通知对方，给对方举证、解释、改正的机会，防止损失的扩大。因为，在先履行的一方，有时可能不了解自己履行的效果。比如，合同约定甲方1月2日

29、发货，乙方3月1日付款。乙方在收到货物时，发现货物与合同约定严重不符，他可以在履行期     届至时，拒绝付款，同时通知对方，对方可以及时提出解决问题的办法。     (四)先履行抗辩权的消灭     先履行抗辩权依存于合同的履行效力，不可能永久存续。当先期违约人纠正违约，使合同的履行趋于正常，满足或基本满足另一方的履行利益时，先履行抗辩权消灭。行使履行抗辩权的一方应当及时恢复履行，否则构成违约责任。当事人行使先履行抗辩权无效果时，可根据法定条件通知对方解除合同。合同解除，视

30、合同自始无履行效力，使依合同产生的先履行抗辩权消灭。合同撤销，履行效力消灭，也无履行抗辩权可言。合同无效，无履行效力，不产生先履行抗辩权，但可产生权利不成立或消灭的抗辩权。     三、先履行抗辩权的适用范围     (一)担保     一方的履行为另一方履行的条件，在涉及担保的合同中经常出现。我国担保法规定了定金、抵押、质押、保证和留置五种担保方式。其中，定金合同、抵押合同、质押合同的成立和生效，与另一方的履行抗辩权有密切的关系。    

31、60;按照担保法的规定，定金合同是实践合同，于定金交付时生效。这种规定是不合理的。易使给付定金的方产生下述错觉:"既然定金在实际交付时生效，那么，不履行定金合同也不构成违约，因为定金合同未生效，违约责任不能产生于没有一效力的合同。"如果定金合同成立后，承担给付定金的一方当事人不履行定金合同(即不交付定金)，定金合同按担保法的规定不生效。但定金是o种担保方式，定金的支付，只有在主合同负有先履行义务的一方履行义务之前才有意义。也就是说，定金合同义务的履行，先于接受定金的一方主合同义务的履行。接受定金一方履行主合同义务的条件，是先获得定金担保。当按定金合同应当给付定金的一方不履行

32、合同时，另一方有权中止履行合同，行使先履行抗辩权。     2007-03-14            按照担保法的规定，当事人以法定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。如果抵押人(债务人或第三人)不欲使抵押合同生效，不去或者阻挠抵押物登记，反有可能以抵押合同未生效为由逃避责任。甚至还有可能主张抵押权人履行合同义务。在主合同中，抵押权人是先履行义务的一方，否则他就没有必要要求设立抵押了。当债务人或者第三人拒绝抵押合

33、同登     记，使抵押合同不产生效力时，抵押权人有权拒绝履行自己主合同的义务。此种拒绝(中正履行)，就是行使先履行抗辩权的行为。     按照担保法的规定，动产质押合同于动产交付时生效。当质押人(债务人或第三人)与质权人订立动产质押合同后，质押人撕毁质押合同的办法就是不交付标的物。质权人作为主合同中先履行义务的人，应当有相应的救济措施。他可以采取自助的手段-暂停履行主合同义务，即行使先履行抗辩权。这与定金不交付和不办理抵押物登记而行使履行抗辩权的道理是一样的。    

34、60;   前已述及，先履行抗辩权是对违约的抗辩。担保合同成立后，当事人不采取积极的行动使担保合同生效，能否认定为违约行为?一般认为，合同仅仅成立而尚未生效，不能认为构成违约责任，而只能构成缔约责任。按此观点，把先履行抗辩权的性质界定为对违约的抗辩难以成立。对此，笔者有两点看法:首先，孤立地看，担保合同是独立的法律关系。但担保合同是主合同的从合同，"从合同"，是就其与"主合同"的关系而言。从合同的生效，是主合同债务履行的前提，从合同不生效，主合同的履行就失去了保障。从主从合同的关系看，当事人不使从合同生效，如不交付定金、不交

35、付质押物、不办理抵押登记等，具有违约的效     果，应当视同违约。当然，仅就从合同本身而言，也可从缔约责任的角度进行研究。第二，合同成立，并不是没有任何约束力，当事人有义务使其产生预定的效力，比如，应当依照约定交付定金、转移质物的占有、办理抵押登记     等。否则，成立的合同还有什么意义呢?从这个角度看，当事人未完成使担保合同生效的义务，应视同违约。     (二)实际违约     实际违约是预期违约相对的概念。是指当事人届期未履行

36、合同义务或履行义务不符合条件。     1对不履行的抗辩。     合同履行期届至时，一方不履行，可能是因为丧失履行能力。此时合同应予以解除，履行抗辩已经丧失了产生的基础。如果不履行只是违约人拒绝履行，违约人尚有履行能力，另一方可中止履行自己的合同义务，并要求违约人继续履行合同。当事人不履行合同构成根本违约，被违约人产生了单方解除权。如合同继续履行仍能使被违约人得到预期利益，解除合同双方都没有好处，最佳的选择是要求违约人继续履行合同。在违约人继续履行前，被违约人有权中止履行自己承担的义务。   

37、  2对迟延履行的抗辩。     迟延履行，又称给付迟延。一般认为，迟延履行是指债务人在履行期届满时没有履行债务。笔者认为，迟延履行可以包括对以下两种情况的描述:其一，已届履行期而未履行债务;其二，债务已经履行，但未按规定的期限履行，履行时间已经超过了规定的期限。这两种情况，都可以产生先履行抗辩权。笔者这里所称的迟延履行，并不仅指双务合同作为交换代价的主给付，还包括附随主给付的其他义务。     负有在先履行义务的一方当事人逾期未履行债务时，负在后履行义务的一方当事人虽履行期已经届至，但有权暂不履行合同，而等待其履行。依照我国现行法律的规定，一方逾期未履行合同的，另一方产生解约权。当合同履行对被违约人仍有必要，其仍然可要求对方继续