关于正当防卫的几个争论问题

1、关于 正当防卫 的几个争论问题正文 : 正当防卫是我国刑法规定的赋予公民同违法犯罪作斗争的一种权利。但在实践中出现 以下 两种偏向：一种是在不法侵害的面前畏首畏尾裹足不前，不敢大胆实行正当防卫； 另一种是 把非正当防卫行为当成正当防卫。因此，就正当防卫进行充分学术讨论，求得 学术解释的一 致，十分必要。本文仅就一些争论问题，谈谈自己的看法。一、关于正当防卫的范围问题 正当防卫是针对不法侵害行为实施的。不法侵害的范围就是正当防卫的范围，超出了 不法 侵害的范围，就不是正当防卫。但是否所有的不法侵害行为都可以并应当实行正当 防卫呢 ? 这是有争论的。一种意见认为对所有的不法侵害行为可以实行正当防卫

2、；另一种 意见认为正 当防卫只能对犯罪这种不法行为实行。前一种主张的理由是，所有的不法侵 害行为都有社会 危害性，因而就应制止、防卫。如果正当防卫只限于对犯罪行为，就会 束缚自己的手脚，放 纵对一般违法行为的制止。后一种主张的理由是，一般违法行为虽 有社会危害性，但不必要 用正当防卫的手段去解决，可以用说服教育、调解、劝阻、行 政处分等方法解决。只有具有 严重社会危害性的犯罪行为才能适用正当防卫。否则广泛 地适用正当防卫于一切违法行为， 就会给某些动辄行凶伤人杀人的人以可乘之机。我们 认为这两种主张都有一定道理，但又有 其片面性。不论是一般违法行为或犯罪行为都有 应该实行正当防卫和不应当实行正

3、当防卫的 情况，不能绝对地加以全部肯定或一律排斥 。例如因生活琐事的争吵、作诬蔑人的动作、一 般不遵守交通规则、不履行合同等行为 ，则不必实行正当防卫；但用猥亵举动调戏侮辱妇女 ，扰乱公共秩序，情节轻微的一般 流氓行为，虽不构成犯罪，也可以实行正当防卫。通常对 犯罪行为造成的不法侵害应该 实行正当防卫，但对过失犯罪则不宜用正当防卫。因为过失行 为产生危害结果才构成犯 罪，而危害结果已经产生，就失去了正当防卫的必要性。贪污、贿 赂、重婚等等故意犯 罪的不法侵害，通常并不紧迫，可以采取检举、揭发、请求援助或自行扭送等方法予以制止，也不必采用正当防卫的手段。根据实践情况，需要采用正当防卫去制 止的犯

4、罪行 为主要是杀人、伤害、抢劫、强奸、放火、决水、爆炸、投毒、盗窃、诈骗、非法侵入住宅等犯罪。对一般违法行为来说，必须是处在紧急的情况下，不用正当防卫就不能 制 止的时候，才能实行正当防卫。既要防止什么违法行为都适用正当防卫的倾向，又要防止 只允许对犯罪行为才能适用正当防卫的倾向。同不法侵害行为的范围有密切联系的一个问题，就是实施不法侵害行为的主体是否包 括人 和动物的问题。我们认为实施不法侵害行为的主体是人不是动物。如有人纵使猎犬 咬人，猎 犬只是人实施不法侵害的工具。实施不法侵害行为的人，一般是具有责任能力 的人。对于精 神病人或不满十四岁的人的侵害行为，是否可以实行正当防卫，要根据不 同

5、情况区别对待。 如果防卫人不知道实行侵害行为人是精神病人或不满十四岁人，允许 实行正当防卫；如果知 道，则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。但在没有其他 方法可以避险时，也可以实 行正当防卫。二、关于正当防卫与非正当防卫的界限问题 从总的讲，凡是不符合正当防卫条件的行为都是非正当防卫行为。在实践中容易与正 当防 卫行为混淆界限并引起争论的，有以下几种非正当防卫行为：（一）假想防卫。实际上并不存在不法侵害行为，但“防卫 ”人想象或推测存在不法侵害， 因而对想象中的侵害人实行了 “防卫 ”，将人打死或打伤，就是假想防卫。假想防 卫来自假 想侵害，是违背正当防卫条件的。对假想防卫行为，可按事实错

6、误，酌情判断 其应否负刑事 责任以及应负什么刑事责任。（二 ）防卫挑拨。实际上不存在不法侵害，但为了实行打击报复，而以故意挑拨、寻衅 等手 段去诱使、激发对方对自己实行侵害，然后以正当防卫为由对对方进行打击，就是 防卫挑拨 行为。防卫挑拨行为是假借正当防卫之名行犯罪之实，因而不是正当防卫；其 行为致人伤亡 的，应负刑事责任。（三 ）防卫不适时。正当防卫必须针对正在进行的而不是尚未发生或已经结束的不法侵 害行 为实施。如果针对尚未发生或已经结束的不法侵害行为，则是防卫不适时，不算正 当防卫。 防卫不适时，造成对方损害的应负责任。防卫是否适时，主要取决于对不法侵害行为的起止时间的分析认定。一般认为

7、不法侵 害行 为开始，正当防卫即可开始，不法侵害行为结束，正当防卫行为亦应停止。在一般情况下应在不法侵害行为着手实施以后才能实行正当防卫。如果在不法侵害行 为还 没有开始的时候，而 “打第一枪 ”，不能认为是正当防卫。但是在特殊情况下，已 经直接面 临不法侵害，使合法利益处于明显的、不可避免的危险状态时，也可以实行正 当防卫，允许 正当防卫的时刻可比不法侵害着手实施更早一些。不过，绝不允许在许多 情况下都这么做， 因为会导致滥用正当防卫的流弊，形成不应有的危害。在司法实践中，不法侵害行为的约束可以表现为这样几种形式：（1） 侵害人已达到了侵害的 目的； （2） 侵害人失去了侵害能力； （3）

8、侵害人自动中止不法侵害； （4） 侵害人向防 卫人（或被 害人）告饶； （5）侵害人已被抓获。当这些形式之一出现时，就应认为不法侵害 已经结束，不 应再实行正当防卫行为。（四 ）互殴行为。正当防卫由不法侵害行为所引起。正当防卫与不法侵害双方有明显的 是非 界限，合法与违法的界限。互殴是双方都有侵害对方的故意，难以区分是非曲直， 双方的行 为都属于不法行为，都无权主张正当防卫。互殴行为发生在团伙之间或流氓闹 事的场合，不 能认定那一方是正当防卫，这点无疑。在日常家务或邻里纠纷中引起的口 角厮打，有强调第 一个动手动脚的是不法侵害，后还手的是正当防卫，或者主张打伤人 的是不法侵害，被打伤 的是正当

9、防卫。这种情况也难准确认定，即或有人证实厮打动手 有先有后，但由于行为的性 质及实际危害较轻，可以经过调解或一般说服教育来解决， 不宜提到刑法上规定的正当防卫 来认定和解决纠纷。三、关于正当防卫与防卫过当的界限问题根据我国刑法第十七条第二款的规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行 为， 就是防卫过当。防卫适当与防卫过当的界限，就是看防卫是否超过必要限度造成不 应有的危 害。这一点在理论上和实践中认识是统一的，争论主要在如何认识和解释防卫 的必要限度。 对防卫的必要限度的解释目前有三种不同主张：（一） “大于论 ”。即防卫的必要限度应理解为防卫的强度大于侵害的强度，简称为“大于 论 ”。

10、主要理由是：侵害行为是有计划的，防卫人在仓促间面临严重威胁，为了鼓 励群众同 犯罪作斗争，有效制止住不法侵害，应允许防卫强度大于侵害强度。（二）“实际需要论 ”即防卫的必要限度，不能从不法侵害本身去看，应从制止不法侵 害的 实际需要去寻找，简称 “实际需要论 ”。也就是说，不管不法侵害的情况怎样，如 果防卫人 所采取的防卫行为是制止不法侵害的要求所必需的，就是符合防卫的必要限度 ，而没有超过 防卫的必要限度。（三）“相适应论 ”。这是一种流行的主张，主要认为防卫行为与侵害行为要相适应， 故简 称为 “相适应论 ”。以上三种主张都有一定的道理，但是都不能绝对地说哪一种主张是完全正确的。我们 认为

11、 如果将这三种主张比较一下看，从制止不法侵害的实际需要来说明防卫的必要限度 的主张理 由充分一些。在制止不法侵害的实际需要的前提下，防卫的强度大于、小于或 相适应于侵害 的强度是允许的，否则就是不恰当的。不能说在任何情况下防卫强度大于 侵害强度都是必要 的，因为那样做离开了防卫的必要限度，不是制止侵害行为的实际需要。事实上有些不法侵 害行为可以用较缓和的手段或较小的强度即可制止，而不必用激 烈的手段或较大的强度去制 止。致于防卫的手段、强度、后果与不法侵害的手段、强度 、后果相适应的主张，如把 “相 适应 ”理解为二者相等或相同是不恰当的。但如从侵害 的情况和防卫的需要出发去考虑防卫 的手段、

12、强度要与不法侵害的手段、强度相适应是 对的。应当指出的是，防卫的必要限度要 从制止不法侵害的实际需要看，那么这种实际 需要怎么认定呢 ?是从防卫人的主观想象出发 ，还是从客观实际情况出发呢 ?显然是后者 不是前者。而从客观实际出发就必然要考虑不法 侵害的情况。只有了解了不法侵害行为 的性质以及侵害的手段、强度等之后，才能决定有效 制 止的手段、强度。抛开不法侵害 的情况 （包括侵害的性质、手段、强度、后果等 ）去决定防卫 的措施，必然不符合防卫的 实际需要从而取消了防卫的必要限度，把正当防卫行为变成一种 随意的非正当的行为。 由此可见，脱离制止不法侵害的实际需要谈防卫手段、强度大于或相 适应于

13、不法侵害的 手段、强度是不恰当的，但脱离不法侵害情况去空谈制止不法侵害的实际 需要也是不科 学的。当然，由于不法侵害多是突然袭击，防卫人在一瞬间很难准确地判断侵害行为的性质、手段和危害程度，因此，对正当防卫行为不宜要求过苛过严，否则会束缚 群众同 违法犯罪作斗争的手脚。四、关于防卫过当行为的认定和处理问题 防卫过当行为可以表现为两种情况：一种是防卫过当造成不应有的危害，另一种是防 卫过 当未造成不应有的危害。我国刑法第十七条第二款规定是指前一种情况。正当防卫是合法行为，防卫过当行为造成不应有的危害，已由合法转化为非法，具有 犯罪 构成的条件，因此要负刑事责任。防卫过当行为应怎样定罪 ?防卫过当

14、行为人主观上是有罪过的。而罪过有故意和过失 两种形 式。防卫过当行为是否具有罪过的两种形式呢?对此，目前也有争论。一种主张认为防卫过 当只能是过失犯罪。因为防卫过当行为的发生，是防卫人的粗心大意或过于自 信引起的。不 可能发生有犯罪目的的直接故意犯罪与放任危害结果发生的间接故意犯罪 。另一种主张认为 防卫过当行为既可以构成过失犯罪，又可以构成故意犯罪，因为防卫 过当行为人的主观方面 具有过失和故意这种两种罪过形式。我们认为从理论结合实际来分析，防卫过当行为人在其防卫过当行为发生时，其主观 的心 理态度也就已经由正当的合法的即制止违法犯罪的心理态度转化为犯罪的心理态度 。这种犯 罪的心理态度多数

15、是过失，少数是故意。因为防卫过当往往是在突然的紧张的 不法侵害的情 况下，防卫人由于紧张、慌乱、考虑不周，应该预见而没有预见，或过于 自信而超过了必要 限度，造成不应有的危害。但是也有明知其行为超过必要限度可能造 成不应有危害，而放任 其危害结果发生的。在个别情况下也还有由于感情冲动或激愤、 义愤，希望危害结果发生的 。防卫过当定什么罪名，我国刑法没有明确规定。从司法实践上看，以防卫过当造成对 方伤 害或死亡的情况为例，有两种定法：一种是定 “防卫过当致人伤害罪 ”或 “防卫过 当致人死 亡罪”。所谓 “致人”伤害或死亡，在主观上是过失，而不可能是故意；另一 种是结合防卫 过当人的主观罪过形式

16、和客观危害后果，区别定为 “防卫过当过失伤害罪 ”重（伤 ）、“防卫 过失杀人罪 ”、“防卫过当故意伤害罪 ”、“防卫过当故意杀人罪 ” 。这样做可以与刑法上 规定的伤害罪、杀人罪等罪名统一起来。关键问题是要正确认定 防卫过当人的主观罪过形式 是过失还是故意，原来是合法的以防卫为目的，怎样转化为 非法的过失的侵害或有目的的故 意侵害。我们认为第二种定法是恰当的，也是切实可行 的。对出自防卫人主观上的罪过实施防卫过当行为造成了不应有的危害应怎样处理?我国刑法第 十 七条第二款规定的处理原则是： “应当酌情或者免除处罚。 ”为什么规定应当 酌情减轻或者 免除处罚 ?这是因为防卫过当行为造成的不应有的危害比没有防卫过当的犯 罪造成的危害轻 ，整个防卫行为造成的危害中有两部份，一部分是正当防卫造成的必要 的危害，这部分不负 刑事责任；另一部分是防卫过当行为造成的不应有的危害，这部分 要负刑事责任。根据实践经验，要正确处理防卫过当的行为，必须注意以下两点： 第一，要正确理解刑法规定的处理原则。 “应当酌情减轻或者免除处罚 ”中的 “应当 ”不是“必须”，也不是 “可以”，是讲原则上或一般情况下要酌情减轻或免除处罚， 但允许有 一定的灵活性，允许特殊和例外存在。有的给予减轻处罚，有的给予免予处罚 。有的同志把 刑法规定的 “应当酌情减轻 ”解释成 “应当酌情从轻 ”都是不