职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析(一)

1、职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析一 关键词 :职务侵占罪司法认定职务非法占为己有共同犯罪 内容提要 :职务侵占罪中的 “利用职务上的便利 包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的 便利。 该罪中的 “非法占为己有 包括行为人把财物转移给本人以外的他人所有，手段上除侵吞外， 也包括盗窃、 诈骗及其他非法方法。公司、 企业或其他单位人员利用职务侵占本单位 财物中的共同犯罪， 应坚持根据共同犯罪案件的整体性质定罪和根据刑法对身份犯的特殊要 求定罪的原那么。司法实践中关于职务侵占罪认定的疑难争议问题非常之多，但在我们看来， “利用职务上的 便利 、“占为己有 的理解以及相关共犯的定罪处分问题， 最为值

2、得进一步探讨， 以求共识。 本文对此发表管见，供学界同仁及司法实务界人士参酌切磋。一、职务侵占罪中 “利用职务上的便利 是否包括利用从事劳务活动的便利 从语言学上的角度来看， 职务是指 “工作中所担任的事情 ，1 或“职位所规定应该担任的工作 21979 年刑法没有职务侵占罪的罪名， 1988 年全国人大常委会?关于惩治贪污罪贿赂罪的 补充规定? 虽然扩大了贪污罪的主体范围， 但仍然不涉及公司、 企业或者其他单位一般人员 利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处分问题， 所以， 在这种背景下， 利用职务便利实施的 侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的， 将职 务

3、等同于公务不存在什么问题。但是在 1997 年刑法修订之后，由于增加了职务侵占罪 3， 再将职务等同于公务就不恰当了。 因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施 的犯罪， 也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。 而非国家工作人员可以利 用从事公务活动的便利实施犯罪， 也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪， 将两者区分开 来定罪没有必要。 由之，利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。 要判断 “利用职务上的便利 究竟是仅指利用从事公务活动的便利， 还是也包括利用从事劳务 活动的便利， 必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行。 从刑法上看， 但凡规定利

4、用职 务上的便利实施的犯罪， 无不同时对其主体予以明确规定， 这就为认定 “利用职务上的便利 提供了法律依据。 如贪污罪、 受贿罪的主体都是国家工作人员， 说明这些犯罪的实施均为国 家工作人员利用了从事公务活动的便利。 刑法第 271 条第 1 款对职务侵占罪的主体那么规定为 公司、企业或其他单位的人员，显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导，而 且包括其他管理人员和劳务人员， 而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为， 不可能 归入侵占罪或者其他罪名进行评价， 所以， 我们不仅在语言学角度可以、 而且在解释意义上 应当将该条规定的 “利用职务上的便利 ，理解为包括从事公务活动的便

5、利和从事劳务活动的 便利。二、职务侵占罪中 “非法占为己有 的理解 与贪污罪法条中明确规定 “侵吞、窃取、骗取或者以其他手段 不同，刑法第 271 条第 1 款对 职务侵占罪的手段只是规定 “非法占为己有 。由此在解释论上便有一个问题值得研究： 职务 侵占罪中的 “非法占为己有 是否应与贪污罪中的 “侵吞、窃取、骗取或者以其他手段 作一致 理解？多数学者认为， 职务侵占罪的手段除侵吞外， 还同时包括盗窃、 诈骗等其他非法手段。 4 在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物， 是世界各国和地区包括我国的刑法理论公 认的侵占犯罪的定型性。 也即不管行为人采用何种手段， 只要其将已经持有的他人财物

6、非法 占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说，即使是采用秘密的 “窃取 手段、隐瞒 事实真相或虚构事实的 “骗取 手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占 有，因而都属于侵占行为的范畴， 而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、 诈 骗行为有异。 当然，对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单 位财物的便利实行骗取的行为来说， 似乎与侵占犯罪的定型性不符。 但是， 这种骗取与一般 的骗取存在着实质性的区别， 即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的 职权，这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有， 应当说并无

7、质 的不同。这样看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应当说是一致的。1979 年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作 人员。 但是随着社会经济诸方面的开展变化， 原本较少发生侵占财物数额不大的 像非法占 有集体组织中的财产等侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大。由于 1979 年刑法对其他 侵占犯罪的规定尚付阙如， 因而刑法对这些行为显得手足无措。 基于保护集体财产和惩治侵 占财产行为的客观要求， 立法者采取了扩大贪污罪主体范围的权宜之计， 即 1988 年 1 月 21 日全国人大常委会颁行的 ?关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定? 将贪污罪的主体范围， 由原

8、 为“国家工作人员 扩大到 “国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财 物的人员 。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理 公共财物的人员解释为与国家工作人员性质相同的人员， 既显得牵强， 也淡化了我国政府一 贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响， 同时对于公司、 企业或其他单位的人员利 用职务上的便利非法占有本单位财物的行为， 仍然无法有效而合理地处置， 从而不利于保障 社会主义市场经济的开展。 于是才有 1995 年 2 月 28 号全国人大常委会颁行的 ?关于惩治违 反公司法的犯罪的决定? ，该?决定?设立了公司、企业人员侵占罪，将集体

9、经济组织工作 人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分化出来， 由公司、 企业人员侵占罪予以包容。 现行 刑法又将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、 管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中别离出来， 而为职务侵占罪所包容。 至此， 贪污 罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、 国有公司、 企业、事业单位、人民团体委托管理、 经营国家财产的人员的贪污行为。 从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看， 在刑法中， 立法者已将相当一局部原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内， 并且对这些行为的方 式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法

10、手段。 如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外， 不包括盗窃、 诈骗等非法手段， 那么对采用盗 窃、骗取等非法手段非法占有公司、 企业或其他单位财物的， 势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪 定罪处分。 但是，由于刑法第 271 条第 2款规定了对国有公司、 企业或其他国有单位中从事 公务的人员和国有公司、 企业或其他国有单位委派到非国有公司、 企业和其他非国有单位中 从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪， 这就意味着， 同 是采用侵吞、盗窃、 骗取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪， 而对其他 公司、 企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等

11、，显然不符合定罪 的科学要求。 将公司、 企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、 诈骗等行为以 盗窃、 诈骗等罪定罪， 也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。 不仅职务侵占罪中存在 着采用盗窃、 骗取等手段非法占有财物的问题， 就是在侵占罪中也存在同样的问题。 同样是 将已持有的他人财物非法占为己有， 手段也完全相同， 却作不同的定性， 显然有违定罪的科 学原那么。诚然， 从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比拟来看，前者的法定刑确实轻于后者，但 这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、 诈骗等非法占有本单位财物的行为作 为盗窃、诈骗等罪处理。我们认为，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为， 虽然一般来说，侵占罪的危害社会严重程度明显轻于盗窃、 诈骗等罪，但由于职务侵 占罪与侵占罪相比， 还存在着行为人渎职的一面， 因而其危害社会程度要重于侵占罪， 而与 盗窃、 诈骗等罪的危害社会程度几于接近。 那么根据罪责刑相适应的刑法根本原那么， 立法者 就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。但是刑法第 271 条第 1 款对职务