司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制(一)

1、司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制(一)内容提要 长期以来，公共秩序保留制度缺乏规则的控制、引导，法官对该制度的适用拥有近乎绝对的自由裁量权，这导致了法律适用缺乏可预见性，尤其在法官素质和司法能力尚有待提高的历史条件下，此制度的司法运作极易为法官滥用而损害到司法公正和法律权威。国际社会尽管已呈现出对该制度进行 “限制适用 ”的趋势，但并不能从根本上屏除法官恣意在此制度的发挥，从而不能保障该制度在法律的轨道上良性地运作。本文站在现代法治主义的立场认为，公共秩序保留司法运作上的绝对法官自由裁量主义，实质走上了人治主义的危险路线，必须加以全面的遏制。文章运用理论结合实践，从实体法、冲突法和程序

2、法三方面系统提出对公共秩序保留司法运作实施法律控制的构想。导言： “规则真空 ”中传统公共秩序保留的司法运作公共秩序保留是国际私法上一项重要的法律适用制度。其基本涵义是在处理国际民商事案件中，内国冲突法所指引的外国法如与内国的公共秩序相违背，将不被用作案件的准据法而予以排除适用。其基本功能就是削弱冲突规则的效力，以致不少学者例如萨维尼，认为该制度构成以冲突规则体系为核心的国际私法的 “例外 ”。公共秩序保留天生具有强烈的反规则品性。尚在学说法与法理科学时代，巴托鲁斯为解决13 世纪意大利城邦法则冲突而提出的 “法则区别说 ”中，公共秩序保留即以不承认异邦所谓的 “令人厌恶的法则（ statut

3、aodiosa）如对子女歧视的继承法则的脸孔萌生。进入成文法时代之后，1856 年意大利民法典率先将公共秩序保留用法律的形式予以固定，其后公共秩序保留作为排除外国法适用的法律制度得到世界各国广泛承认，成为最广为接受的国际私法制度。20 世纪 30-70 年代，公共秩序保留反规则的品性与当时美国盛行的后现代主义法哲学思潮不谋而合，学者们纷纷汲取公共秩序保留的营养因素从经验和现实的价值立场制造了一场浩大的 ”冲突法危机 “，譬如柯里教授以政府利益分析为杠杆对传统的冲突规则进行猛烈的抨击， 主张 ”没有法律选择规则， 我们会更好些 “，公共秩序保留反规则的特质张扬到极致。对冲突规则效力的削弱和否定，

4、仅是公共秩序保留反规则的品性的外在的侧面，就公共秩序保留本身而言，其就如脱缰的野马，从来不受规则的控制和引导。尽管历史上不乏 ”公共秩序法 “的思想，如德国学者萨维尼就将根据道德理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福制度的国家强行法称为 ”公共秩序法“，瑞士学者布鲁歇将萨维尼的思想进一步发扬， 提出了 ”国内公共秩序法 “和”国际公共秩序法 “的概念，加拿大学者泰特雷将商务和贸易合同当事人不能约定排除的强制性规则喻为 ”公共政策的成文规则 “，但公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念，从未发展成一个法律规范体系。无论在理论上抑或在成文法层面，公共秩序保留长期处在 ”规则真空 “的状态之中。

5、置身 “规则真空 ”的公共秩序保留， 其司法运作缺乏规则的调整、 引导和控制，要实现它 “安全阀 ”的功能，法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的 “救命稻草 ”。正如德国学者安得利 ·魏斯所说： “在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权 ”，公共秩序作为一个完全弹性的概念，其适用由法官根据不同的国家制度、不同的历史时期、不同的国内外形势、涉及的不同的问题来掌握和判断，赋予了法官极大的、近乎绝对的自由裁量权，法官的司法能力和水平就决定其司法运作的质量和效果。从现代法治主义的视角检讨，传统公共秩序保留的此种司法运作方式无疑可归入人治主义的范畴，因而是一种充满危险的法律实现途径。我国

6、 2002 年才启动法官职业化建设， 社会普遍批评现有的法官队伍整体素质并不高； 现有的涉外审判法官队伍也是在 2002 年最高人民法院颁布关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定确立涉外民商事案件集中管辖制度后，各法院纷纷组建专门审理涉外民商事案件的民四庭的改革进程中配备的，还是一支较为年轻的法官队伍。就国际司法实践而言，当前我国国际私法的实践正身处深刻的困境之中，法官对公共秩序保留的适用水平和质量都不高， 比如 1984 年最高人民法院就旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏离婚纠纷给驻阿使馆领事部的复函，仅因阿根廷法律的司法别居制度在我国没有相应的制度就引援公共秩序保留拒绝承认当事人依阿根廷法

7、律达成的分居协议的效力，又如 1989 年广州海事法院审理的海南木材公司诉新加坡泰垣船务公司和达斌私人一案中，仅因适用跟单信用证统一惯例 “单单一致，单证一致 ”的规定会导致中方被骗取货款就运用公共秩序保留制度排除该国际惯例的适用 （学者普遍认为该案应适用 跟单信用证统一惯例“欺诈例外 ”原则）；有些案件甚至不运用公共秩序保留径直适用中国法而没有任何的说明理由， 据统计，2001 年中国法院受理的 50 件涉外民商事案件中，有 44 件适用中国大陆法，其中有 17 件对适用中国大陆法未做任何说明； 2002 年受理的 36 件涉外民商事案件中， 除 2 件分别适用美国法和香港法外，有 34 件

8、适用中国大陆法，其中有 6 件对适用中国大陆法未做任何说明，足见缺乏规则引导控制的公共秩序保留的司法运作不可避免错误适用甚至滥用。尤值得警惕的是，涉外民商事案件的诉讼标的往往比较大，动辄几十万、几百万、几千万、甚至上亿，法官对公共秩序保留的适用拥有的绝对的裁量权，极易导致司法排外主义和地方保护主义的泛滥而有损外方当事人的合法权益进而影响国际民商交往的良性发展，并为办理 “金钱案 ”、“人情案 ”、“关系案 ” 打开缺口，成为司法腐败滋生的温床， 减损了法律的权威与信仰。 2003年 3 月 1 日中国国家统计局公布的第二次中国百姓安全感抽样调查表明，公共秩序混乱业已成为仅次于刑事犯罪的影响中国

9、安全感的第二位因素。为克服公共秩序保留的滥用，当今国际社会呈现出对该制度进行限制适用的趋势，强调外国法的适用只有明显违背国内公共秩序时才予以排除适用，但此种限制是微乎其微的，未能根本改变法官掌握绝对裁量权力的局面。我国民法通则采用公共秩序保留标准的 “结果说 ”，但至今连限制适用的立法措辞都尚付之阙如；深圳市中级法院也出台规定要慎用公共秩序保留制度， 但遗憾的是没有具体的规定予以规范，在广东省法院系统，援引公共秩序保留排除外国法后适用中国法甚至还被当作涉外审判经验予以总结和推广。笔者试图站在现代法治主义的立场，提出对公共秩序保留司法运作进行法律控制的思想，努力构造公共秩序保留司法运作的控权机制

10、和规则体系，以保障其纳入法律轨道合理良性地运作。当代国际私法已发展成为涵括实体法、冲突法和程序法三大规范群的庞大体系，笔者遂拟分别从这三方面就对公共秩序保留司法运作实施的法律控制进行阐述。一、实体法控制在国际私法上，公共秩序一直是个笼统的、含糊的、不确定的概念，其内容范围漫无边界，带有强烈的神秘主义色彩而不可捉摸。不少学者用近乎危言耸听的言语告诫后来者止步此一理论禁区。如英国学者沃尔夫说： “时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义，但是并未成功 ”，韦斯特莱克称： “给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功 只能由每一个国家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪

11、一些政策是紧迫到必须援引它 ”，德国学者魏斯也曾指出： “要赋予公共秩序的一定的范围，会遇到难以克服的困难 ”，加拿大学者 Castel亦认为准确地定义公共政策事实上是不可能的。其中令人颇受鼓舞的是，韦斯特莱克的论述表明至少尚存在从国内法层面把握公共秩序内涵的一线希望。对公共秩序实体内涵进行把握和实施法律控制应从以下几方面着手。（一）划定公共秩序合法性的边界。法官适用公共秩序应严格“依法办事”。孟德斯鸠曾精辟地指出， “任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定边界。”公共秩序漫无边界的状况致使其往往游离法律框架外沦

12、为公共权力机关肆意侵害私权的借口。在立法和实践中，公共秩序已超出法律概念的范围，成为贯彻和执行内国现实政策的政治概念，甚至 “公序良俗 ”等任何道德的因素也成为运用公共秩序保留的理由，英国 Phillips 法官在案中就明确指出： “公共政策的某些内容是建立在道德的一般原则基础上的。 ”公共秩序的合法性问题已为学界注意，许多学者提出了不同的界定方案。例如韩大元提出 “六性 ”：公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性，莫于川也提出 “六性 ”：合理性、受益性、补偿性、参与性、制约性、权责统一性，袁曙宏提出 “四性 ”：公共性、合理性、正当性、公平性，刘曙光提出 “三性 ”即内容的公共性、

13、范围的确定性、 实现程序的正当性。通过国家法律来划定公共秩序的界限就是设置公共秩序保留最低的底线，法官适用公共秩序的惟一渊源只能是国家法律规定。在立法上，可通过宪法对公共秩序做基本的原则性规定，通过立法法规定可以制定和解释公共秩序事项法律的国家权力机构，从而建立以宪法为核心、其他法律、行政法规、部门规章、司法解释为补充的公共秩序法律规范体系。由于公共秩序是对 “国家和社会整体来说明显地具有根本性意义的那些事情 ”，因此应将公共秩序的立法权限定在国家机关和法律授权的机关，地方性法规、规章以及其他规范性文件不宜成为公共秩序法的形式渊源。对法律明文规定之外的事项，法官不能籍口公共秩序而排除冲突法所指

14、引的外国法作为准据法适用。（二）界定公共秩序的合理内涵。公共秩序作为法律概念历来的模糊性、抽象性，是导致赋予法官过大解释权和裁量权的重要原因；公共秩序内涵在立法上的扩张与具体化，就能有效地削弱和限制法官自由解释和裁量的范围。各国关于公共秩序的措辞可谓千差万别，如 “公共秩序和善良风俗 ”、“社会、政治制度和法律原则 ”、“法律秩序根本原则 ”、“国家和法律秩序的基础 ”、“法律的基本原则 ”、“宪法规定的社会组织的基本原则 ”、“国际公共政策或善良风俗 ”、“公共政策 ”、“法律政策 ” 等等，但其本质均指法律和道德的基本原则或社会的根本利益。就其类型，我国著名国际法学家万鄂湘教授认为可划分为

15、道德型公共秩序与利益型公共秩序两个性质不同、适用范围有异的类别。就其主要内容，美国学者库恩认为外国法的适用违背文明国家的道德、法院地的禁止性规定和重要政策或者外国法的禁止性规定未获法院地国承认时公共秩序保留即发生，英国学者戴赛认为与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触的权利是违反英国的 “法律政策 ”而不受到保护，另一英国学者戚希尔认为与英国基本的公平正义或道德观念不相容、损害英联邦及其友好国家的利益或侵犯英国关于人的行动自由的观念就构成与英国的 “特殊政策 ”相抵触，我国的权威著作则认为包括： 1、适用外国法有损于我国国家主权和安全或者有害于我们的国家统一和民族团结的； 2、适用外国法违反我

16、国宪法的基本精神，包括四项基本原则；3、适用外国法违反我国主要法律的基本原则，如婚姻法关于禁止重婚的原则； 4、适用外国法违背我国根据所参加的或者缔结的条约所承担的义务的； 5、如果外国法院无理拒绝承认我国法律的效力的，根据对等原则，我们也可以拒绝适用该国的法律。尽管基于面对复杂多变的国际形势保持灵活政策的需要，公共秩序没有形成国际统一的定义和标准，但从国内法对其加以明确的界定理论是成熟的。我国应在宪法将公共秩序的涵义和内容法律化，以统一民法通则、民事诉讼法以及其他法律对公共秩序使用不同措辞、存在不同理解的 “各自为政 ”的混乱状况。（三）规定公共秩序的适用标准。仅因外国法与内国法内容不一致就

17、援引公共秩序保留的 “主观说 ”极易导致该制度的滥用而逐渐被摒弃，“客观说 ”或讲 “结果说 ”正为当今各国作为防范公共秩序保留滥用的措施采用，英格兰已确立了公共政策学说 “仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害的案件援引 ”的内国法原则，我国民法通则也采纳此一标准。当今各国立法和国际条约比如土耳其国际私法和国际诉讼程序法 第 5 条、国际货物销售合同法律适用公约 第 16 条，更采用 “明显违背 ”的措辞来体现对公共秩序保留限制适用的趋势， 我国立法特别在制订 民法典时应与之接轨。 当然 “明显违背 ”依然是富于弹性的词语，如不加以明确，对法官滥用公共秩序保留的限制就会沦为从 “右手到

18、左手 ”的游戏，我国可以由最高人民法院结合审判实践出台司法解释来予以规定，颁布司法解释未成熟时，至少也应由各高级法院以会议纪要等形式形成全省、市、区的一致做法。（四）法律价值和原则对公共秩序保留的制约。亚里士多德认为： “如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。 ”法律价值体现法律的最高追求和所要实现的理想，其基本功能在于为法律制定一系列的目标体系和评价标准；法律原则是法律价值最集中的体现，直接反映法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向，其具有指导法律解释和法律推理、补充法律漏洞、导向法制改革、限制自由

19、裁量权的功能和作用。确保公共秩序保留遵循国际私法的基本原则并符合冲突法的基本价值追求，无疑是评价公共秩序保留司法运作质量和效果的重要指标。英国霍德森勋爵在 Boysv.Chaplin案中也认为： “法律原则应当被尽可能准确地限定和坚持，以免它们遗失在自由裁量权领域，在该领域诉讼当事人或他们的律师找不到可靠的立足点。 ”概言之，公共秩序保留应符合国家主权、促进国际合作与发展、平等互利、国际条约优先适用、保护弱者利益等原则，有利于促进国际经济和民商新秩序的建立、国家对外政策的实现、具体案件的公正、司法任务的简单化，并尽可能减少对判决结果可预见性和一致性的损害。法律价值和法律原则的导入，设置了公共秩

20、序保留司法运行的价值目标和基本的约束规范，抑制法官个人因素对该制度适用的误导和不当影响，故能防范法官的恣意和对该制度的滥用。（五）实体规则对公共秩序保留的排除。之所以运用公共秩序保留，从法院地国来讲，是因为外国法的适用会损害到内国的重大利益、法律和道德的基本原则。内国所谓 “公共秩序 ”的事项对该国来讲是具有根本意义的，关系其国家政治、经济、文化的基本政策和制度以及社会秩序的稳定，因而具有强行法的性质必须在法院地国予以维护。这些公共秩序事项往往处在 “利益 ”或“原则 ”状态，因此不具有操作性而不为内国法院直接执行。 如果将处在 “利益 ”或 “原则 ”状态的公共秩序事项用立法的形式转化为具有

21、明确权利义务内容的法律规则，那么其就成为内国法院可优先执行的强行法， 就可避免公共秩序保留的援引。 因此，将公共秩序制定成国内专用实体法规则或者在国际社会达成协议制定国际统一实体法，就能排除和限制公共秩序保留制度的适用。实体规则对公共秩序的替代，有效地避免后者的模糊性和弹性，可进一步增强法律适用可预见性、明确性。当然，公共秩序关系国家政治、经济、社会和文化的基本制度和重大利益，而各国相关的制度分歧是较大的，基于灵活把握外交政策和立场处理瞬息万变国际格局的需要，国际社会达成公共秩序的统一标准和立法还是可望不可即的。在很长的一个历史时期，对公共秩序保留司法运作的实体法控制只能更多地停留在国内法的层

22、面，但随着经济全球化和国际交往的不断发展，可以预见公共秩序法的趋同化和统一化也会在缓慢的推进之中。二、冲突法控制公共秩序保留是冲突法的一项传统制度。随着冲突法不断发展，公共秩序保留的观念已发生了些重大改变。美国法院正逐渐认为，公共政策不再是纠正外国法适用的例外或是适用外国法的一种自卫手段， “公共政策的含义已经发生了戏剧性变化。在解决法律冲突问题时，作为可考虑的诸多因素中的一个因素， 并逐渐地被吸收到 利益分析 的不同的形式中。 ”这意味，对公共秩序保留实施冲突法控制，除在该制度的传统机制内部谋求限制外，还可前置法律选择阶段寻觅可替代的制度或手段。（一）对公共秩序保留运行机制的限制。首先应排除

23、对纯国内民法公共秩序的错误适用。 公共秩序保留发生在国际民商事案件审判的场合，国内民法的公共秩序如关于结婚年龄的规定在此场合就不一定是国际私法上的公共秩序，如强制执行这些纯国内民法的公共秩序，许多国际民商事法律关系就不能成立。日本在其民法和法例中都明文规定公共秩序条款并在司法实践中明确区分的做法，值得借鉴；其次应禁止援用公共秩序否定他国的主权行为。过去法国等西方国家经常运用公共秩序保留来否定苏联等社会主义国家国有化法令的域外效力，这是违反国家主权原则的行为。戴西和莫里斯就指出，承认外国没收私人财产的非 “惩罚性 ”的国有化法令并不违反英国的公共政策。 另外，应避免排除外国法后一律适用法院国法。

24、这种做法会因法官对内国法律的熟悉、偏好和依赖而导致公共秩序保留的滥用。冲突规则既然从立法上援引外国法，就表明处理的事项与外国有更密切的联系，适用外国法更有利于促进国际民商事交往，故排除外国法后法官应根据案件的连结因素进行新一轮的法律选择。还有学者提出在运用公共秩序保留时可以对外国法与内国法的 “相容性 ”或可适用性作出判断， 但应限制对外国法作出有效或无效的价值判断。（二）运用其他冲突法制度替代。运用公共秩序保留排除外国法的适用带有一定的公然性和对抗性，其频频使用往往会引起外国的反感招致对抗，导致国际关系的微妙变化。为避免这种对政治的消极负面影响，可考虑在必须排除外国法适用的场合运用隐蔽性较强

25、的识别和反致制度来减少公共秩序保留的适用。历史上，英国法院就常常以识别为手段，把外国法的某些制度解释为具有程序法、刑法或税法等公法性质，并以公法具有严格属地性质而排除外国法的适用。此外，还可以将诉争事项识别为另一类性质的法律关系，从而改变法律选择，避免指引被排除的外国法的内国冲突规则的适用，从而达到回避公共秩序保留的效果。反致也是替代公共秩序保留的有效制度。当内国冲突规则指向某一外国法时，该外国法的实体法的适用如明显违背内国的公共秩序，就可运用反致和转致制度，适用该外国的冲突法并根据其指引最终确定内国法或者第三国法作为诉争事项的准据法。 “不诚实识别”现象已遭到国际社会诸多的批评，而反致和转致

26、制度具有对内国机械性冲突规则例外调整的功能，能解决排除外国法后如何进行法律适用的技术难题，更重要的是它提供给法官更多的法律选择范围，从而更有利于与案件有密切联系法律的选择以实现个案公正，故是较理想的替代制度。我国应修改民法通则的规定，在立法上对反致和转致制度在一定范围内予以承认和规定。（三）运用法律选择方法规避。最密切联系原则和意思自治原则的广泛采用，已大大改变传统冲突规则封闭、僵硬的确定，尤其两者作为连结因素已赋予现代冲突规范开放、灵活、充满弹性的特征，比如我国合同法第 126 条第 2 款的规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同具有最密切联系的国家的法律。 ”法官在确定 “最密切联系地 ” 时，就可以把是否违背法院国的公共秩序作为一个考虑因素，将适用明显违背法院国公共秩序的有关外国法就在法律选