论国内保理业务的法律风险及其防范(一)

1、论国内保理业务的法律风险及其防范 一 摘要 国内保理是商业银行新近引入的金融产品，是一项技术性较强、专业化较高的短期融 资业务，其实质在于债权转让与债权实现。合同风险是国内保理业务法律风险的核心构成。 为了保证将来的债权能顺利实现，商业银行在开展国内保理业务时，应采取 “明确保理申请 条件，谨慎选择交易客户 、“加强从业人员培训， 提高交易识别能力 、“综合考虑客户背景， 正确适用保理业务类型 、 “配备专职法律人员，严格合同条款审查 及“强化交易跟踪管理， 防范合同履约风险 等五项措施防范国内保理业务的法律风险。关键词 保理业务法律根底法律风险防范措施保理业务起源于 19世纪的北美和欧洲，于

2、 1987年 10月正式登陆我国商业银行。继率先开 展保理业务的中国银行之后，交通银行、光大银行、中信实业银行、民生银行、中国工商银 行、中国农业银行、中国建设银行等商业银行迅速介入，纷纷开展保理业务。据统计， 2001 年全球国内保理业务总额为 671，905 百万欧元；其中，我国国内保理业务总额为1147 百万欧元。 以上数据说明国内保理作为银行业一种新型的短期融资业务， 不管是在中国还是在 全世界范围内都有着广阔的市场前景。 鉴于我国开展国内保理业务的时间不长， 可借鉴的经 验做法不多， 加之未有专门的法典对国内保理业务进行调整的缘故， 笔者认为， 商业银行在 开展国内保理业务时， 应从

3、不同类型的国内保理业务入手， 研究其法律根底和法律关系， 依 据现行的法律、 法规探求其存在或者可能存在的法律风险， 构建完善的国内保理业务风险防 范体系。一、国内保理业务的概念 据?牛津简明词典?的解释，保理是 “指从他人手中以比拟低的价格买下属于该人的债权并 负责收回债款从而获得盈的行为 。依据该解释， 英国将保理的概念定义为 “指以提供融资便 利，或使卖方免去管理上的麻烦， 或使卖方免除坏帐风险， 或以上任何两种或全部为目的而 承购应收帐款的行为 ；在美国， 保理那么被定义为 “指承做保理的一方同以赊销的方式出售商 品或提供效劳的一方达成一个带有连续性的协议， 由承做保理方针对由出售商品

4、或提供效劳 而产生的应收帐款提供以下效劳： 1以即付方式买下所有应收账款； 2负责有关应收账 款的会计分录及其它记账工作； 3到期收回债款； 4承当债务人资不抵债的风险即信 用风险 。国际保理商联合会 FactorsChainInternational 对保理业务内容的限定与英美国 家关于保理的定义根本一致， 即资金融通、 帐务管理、应收账款收取和坏帐担保等四项业务。 1 参照英美国家对保理概念的界定， 结合我国的根本国情及一般金融学理论， 笔者将保理定义 为：销售商将其现在或者将来的基于其与买方订立的货物销售合同所产生的应收帐款根据契 约关系转让给商业银行， 由商业银行针对受让的应收帐款为销

5、售商提供销售分户管理、 应收 帐款、保理预付款、 信用销售控制和信用风险担保等效劳中特定的两项或两项以上的综合性 金融产品； 概言之即是销售商与商业银行之间存在债权转让的契约关系， 商业银行依据契约 的规定为销售商提供金融效劳。 基于此， 国内保理那么可以定义为商业银行为境内所属的分支 机构向从事国内贸易的在中华人民共和国境内的客户所提供的人民币保理业务。二、国内保理业务的种类 根据不同的标准， 我们可以将国内保理业务分为融资保理与非融资保理、 有追索权保理与无 追索权保理、公开型保理与隐蔽型保理三种。一融资保理与非融资保理 以保理商向销售商支付受让应收帐款对价的时间为标准， 可分为融资保理与

6、非融资保理。 其 实质是划分保理商是否对销售商提供一定的垫付资金。 融资保理是指保理商承购销售商的应 收帐款， 给予资金融通， 并通过一定方式向买方催收应收帐款。 具体表现为保理商以贴现的 价格凭销售商发货后提交证明债权转让的发票副本及其他有关文件向销售商预付 50-80%货 款的垫付资金， 到期后应收账款的付款人付款给保理商， 保理商扣除垫款及有关费用后余款 付给销售商的一种融资性行为。非融资保理是指保理商在保理业务中不向销售商提供融资， 只提供资信调查、销售款清收以及帐务管理等非融资性效劳。二有追索权保理与无追索权保理 以保理商是否保存对销售商的追索权为标准， 可分为公开型保理与隐蔽型保理

7、。 这里的追索 权是指在买方逾期未向保理商支付应收帐款且到达一定期限后， 保理商所具有的通知销售商 并要求其回购应收帐款的资格， 其实质是划分保理商与销售商对应收帐款风险的承当。 有追 索权保理是指保理商因债权转让向销售商提供一定的资金后， 在买方拒绝履行付款义务或者 无力支付交易款项的情形下， 保理商有权要求销售商归还资金。 无追索权保理是指保理商因 债权转让向销售商提供一定的资金后， 即放弃对销售商追索的权利， 由保理商独立承当买方 拒绝履行付款义务或者无力支付交易款项的风险。三公开型保理与隐蔽型保理 以保理商与销售商之间的债权转让是否通知买方为标准，可分为公开型保理与隐蔽型保理。 其实质

8、是划分销售商或保理商是否对买方履行债权转让的通知义务。 公开型保理是指债权转 让一经发生， 销售商或保理商须以书面形式将保理商的参与情况通知买方， 并指示买方将货 款直接付给保理方。 隐蔽型保理指销售商不将债权转让以及保理商参与情况通知买方， 假设买 方仍将货款付给销售商的，销售商收到货款后转付给保理商。三、国内保理业务的法律根底根底者， 根基也， 意为依据。 国内保理业务的法律根底即保理商所开展国内保理业务的有没 有法律依据的问题。一国内保理业务是 “有法可依 还是 “无法可依 ？ 目前理论界在国内保理业务有无法律根底的问题上存在两种截然不同的观点： 一种观点是认 为商业银行开展国内保理业务

9、有法可依， 另外一种观点是认为商业银行开展国内保理业务无 法可依。 持 “有法可依 观点的学者认为， 国内保理业务中的应收帐款是销售商与买方之间的 金钱之债，不在根据合同性质或法律规定不得转让之限， 假设合同没有约定该债权不得转让的， 销售商依法可以转让， 其转让具有法律效力。持 “无法可依 观点的学者那么认为 2 ，国内保理 业务中的债权转让仅仅是债权的转让， 并未涉及如诉权、 抗辩权等从权利的转让问题， 其转 让行为与法定债权转让逻辑形式不相符合，不属于传统意义上的债权转让。笔者认为， “无法可依 观点值得商榷。首先， “随主债权的转移而一并转移的从权利主要有 担保物权、保证债权、定金债权

10、、优先权、形成权、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求 权等七种 3， 而作为合同效力表现的抗辩权和基于合同之债而产生的诉权并不属从权利或 者可转移的从权利之列。 其次， 抗辩权以合同的牵连性为存在的根底， 是指在符合法定条件 下，合同当事人一方对抗另外一方当事人履行请求权时， 暂时拒绝履行其债务的权利； 因此， 双务合同中的抗辩权因法律主体对某种身份 债权人或债务人 的取得或丧失而产生或消灭， 其本身并不存在转移或转让的问题。 再次， 在隐蔽型保理业务中， 债权的转让仅是保理商与 销售商之间的法律行为， 也仅对转让的双方发生法律效力； 原买卖合同的中销售商与买方的 法律关系并未改变， 因此，

11、因债权所产生的权利， 包括债权本身都可以通过销售商对买方行 使民事权利实现。最后，以 “销售商或保理商通知买方债权转让 为特征的公开型保理业务， 销售商与买方的债权债务法律关系消灭， 保理商因取代了销售商的法律地位而成为新的债权 人，保理商与销售商之间的债权转让便是一种典型的传统债权转让行为， 保理商亦因为债权 的转让而当然地拥有对买方的抗辩权及因合同争议而产生的诉权。法律关于人类社会的一切社会性活动都明文规定了作为或者不作为的两种行为模式， 而两种 行为模式的实现又具体表现为禁止或者自由。 考察我国现行法律法规， 对商业银行开展国内 保理业务并无相关的禁止性规定。 法无明文规定禁止的那么为自

12、由。 基于此， 商业银行开展国 内保理业务是 “有法可依 的；下文，笔者将对其法律构成与适用进行详细的论述。 二国内保理业务的法律构成与适用 从国内保理业务的交易性质和因合同产生的权利义务的变动情况上看， 商业银行开展国内保 理业务时所产生的法律关系主要由 ?合同法? 以及散见于其他的法律法规的条款所调整， 而 这些条款便构成了国内保理业务的法律根底。 41. ?合同法?第 79条的规定 “债权人可以将合同的权利全部或局部转让给第三人，但有以下 情形之一的除外： 一根据合同性质不得转让； 二按照当事人约定不得转让； 三依 照法律规定不得转让 。债权转让的实质是债权人将债权作为一项财产进行处分的

13、行为，只 要债权真实存在且具有让与性， 除了法律禁止的情形外， 债权人可以将债权全部或者局部转 让给第三人。 因此， 只要销售商与买方在买卖合同中没有约定交易债权不得转让的条款，销售商可自由转让债权， 其转让行为受法律保护。 从一定程度上说， 这条法律规定从立法对商 业银行开展国内保理业务的合法性进行了确认。2. ?合同法?第 80 条规定 “债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务 人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外 。从我国关于债 权转让通知的规定上看， 我国采纳了折衷主义的立法模式， 即债权转让通知可以由债权人发 出，也可以由受让人发出， 债权人或受让人可以将债权转让事项通知债务人， 也可以不通知 债务人。 由此可见， 债权人或受让人是否将债权转让的事项通知债务人并不是债权转让成立 与生效的必备条件； 债权人与或让人是否将债权转让事项通知债务人的区别在于该债权转让 是否对债务人发生法律效力。 应当指出的是， 证券化债权的转让不以通知债务人作为对债务 人发生法律效力的必要条件，如指示债权、有价证券等的转让。实际上，这条法律的规定成 了公开型保理业务与隐蔽型保理业务的划分标准与依据。3. ?合同法?第 81 条规定 “债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权