试论行政不作为及其救济(一)

1、试论行政不作为及其救济 一 本文从有关行政不作为的四种主要观点出发， 分析了在行政不作为内涵上存在的共同点与分 歧，认为行政不作为即行政主体负有法定的作为义务， 并且具有作为的可能性而在程序上逾 期未作出实质性结论的行为。 在此根底上， 进一步阐述了行政不作为的特点和分类。 在行政 不作为的救济方面， 主要围绕着救济的途径、 救济的范围、 认定方式和救济的方式等四个方 面进行了分析。 认为实行行政职责法定化、 行政程序法典化、 诉讼范围扩大化应是减少行政 不作为而需进一步开展的工作。关键词：行政不作为救济 行政不作为是一个重要的行政法学理论和实践问题。 行政法学界对行政不作为的内涵并无完 全统

2、一的认识。 对行政不作为的救济亦是仁者见仁，智者见智。毫无疑问，行政不作为理论 还有许多问题值得进一步研究。 而对行政不作为的研究， 必将进一步完善行政行为的根底理 论，推动行政立法、行政执法和行政诉讼的开展。一、行政不作为的内涵和分类一各种观点的比拟及概念的归纳1、有关行政不作为内涵的主要观点 关于行政不作为的内涵，目前学术界有多种观点。现将四种有代表性的观点分述如下：1主要从行政行为的外在表现形式和存在状态着眼，将行政不作为界定为：行政主体及 其工作人员负有某种作为的法定义务， 并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行 为。这一定义将程序上的不为与实体上的不为区别开来，认为程序上不为

3、，实体上肯定 不为， 程序上为，即使实体是不为， 也是一种行政作为。 但这一理论容易让人认为程序上不 为即完全静止。但实际上行政不作为并非都是完全静止的。2主要以特定的法律义务为标准，将行政不作为违法界定为：行政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。这一定义认为行政不作为与行政不作为违法不是同一概念， 行政不作为既包括合法状态， 也包括违法状态， 即存在着 不违法的行政不作为。 同时， 强调不正确履行行为专指已经履行但存在瑕疵的状态，应当排除在未履行之外。 认为不应以行为是否具有有形性或者有体性来认定不作为，指出许多行政不作为都是以动作形式表现出来的， 如公安

4、人员用冲动的语言拒绝为正遭殴打的公民提供保 护。 3主要从法定职责出发来界定行政不作为，认为行政不作为是指行政主体应当履行也可能履行相应的法定职责， 但不履行的行为。 这一定义没有看到法定职责除法定的作为义务外， 还有法定的不作为义务，导致行政越权也被纳入到行政不作为的范畴。虽然“行政机关不履行法律规定的义务也是越权。虽然这时行政机关没有做任何事情，这种不行为本身就是越权。旦显然我们并不能认为所有的行政越权都是行政不作为。4主要从行政不作为的性质出发来界定行政不作为，认为行政不作为即行政主体违反其 所负有的法定行政作为义务的行为。 这一定义比拟简约， 强调行政不作为的违法性质。 旦滥 用职权等

5、违法行为并未被排除在定义之外， 将滥用职权行为列为行政不作为显然违背了认识 的常理。笔者认为，以上概念均从一定的角度说明了行政不作为的界限， 旦无疑均存在着一定的偏颇。 行政不作为应该是与行政作为相对的一个行政行为理论的根本范畴。行政行为首先是一种法律行为，必须具备法律行为的根本特点， 即能够引起行政法律关系的产生、 变更和消灭。不 具备法律行为特点的不作为不能作为一种法律行为来探讨，只能是一种事实状态。 因此， 遵守法定的不作为义务的不作为不是本文需要讨论的行政不行为，只是一种遵守禁令的客观事实。2、关于行政不作为概念的共识 以上四种定义， 虽然都有缺乏之处， 有的定义还有不严谨之处， 但在

6、以下几个方面确有共识：1行政不作为的主体是行政主体。法律行为的主体范围较广，但行政行为的主体那么只能 是行政主体。在我国，行政主体主要是国家行政机关。另外，法律法规授权的组织、行政机 构也能成为行政主体。2认为程序上的不为肯定是行政不作为。学者们对于第一种观点中的程序上不为，实体 上肯定不为的认识根本上没有异议。 因此，均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。3行政不作为主要是违反了法定的作为义务。虽然定义二认为行政不作为有合法状态， 定义三未明确说明法定职责的具体范畴， 但应该说， 他们都认为行政不作为是违反了一种作 为义务， 而绝无认为行政不作为是违反不作为义务的意思。而且， 这种作为

7、义务只能是法定的。3、关于行政不作为的主要分歧 笔者看来，关于行政不作为内涵的认识主要存在以下三点分歧：1拒绝履行行为是否是行政不作为。 拒绝履行行为是一种实体上的不为， 而程序上的为， 或者可以说是明示的不为。拒绝履行行为按照行政诉讼法第十一条第一款四、五 项规定，主要指 认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发 申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行有的学者认为拒绝履行是一种行政不作为。 “拒绝的言行是一种方式上有所 为'，但其反映的内容那么是 '不为'， 实质上仍是不作为。相反意见那么认为，拒绝履行行为虽然在内容上是不

8、为，而且从结 果上讲很有可能就是不履行法定职责， 但它仍是一种积极的作为形式， 应视为行政作为行为。 其实， 拒绝履行本身就是履行法定职责的一种方式， 只是存在一个对与错的问题， 拒绝履行 对，那么就是履行了法定职责，而拒绝履行错，才是不履行法定职责。对于这种可能对、也可 能错的行为，一律将其视为行政不作为，明显不当。因此，在能够准确判断对错之前，应将 其视为一种行政作为行为进行合法性审查。2明显不当的拒绝履行行为能否视为行政不作为。如公安局长用冲动的语言拒绝解救人质。常理来讲， 公安局具有解救人质的法定义务， 在申请人的合法申请下没有理由当场拒绝， 在程序上已作出了 “拒绝 的行为，但在实质

9、上却损害了相对人的实体权利，是实质上的“不为 。对此，有的学者认为，这应该是一种行政不作为。因为断定其错是任何一个具备人类 常识的人都知道的公理。 但相反意见那么认为不能以极少数拒绝履行行为可能是颠扑不破的真 理，而将拒绝履行行为予以分割，一局部列为行政行为，一局部列为行政不作为。况且，即 便是普遍认可的颠扑不破的真理， 也不能排除例外情况的存在。 如公安局长有可能用冲动的 语言拒绝解救人质， 是因为怕公安内有奸细而作出的疑兵之计， 而实质上已经秘密开展解救 人质，那么不能认定其为行政不作为。3程序上不为的标准如何界定。如果行政主体已经实施了一定的行为，但没有作出最终决定性意见的， 有的学者认

10、为， 这从程序上说已经作为， 但却不能认定为是行政作为。 因此， 以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据理由缺乏。因此， 假设一定要以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据，必须对程序上不为进行界定。确实，程序上不为，不仅包括没有作出任何明确的意思表示， 也包括没有完成一系列程序性行为， 尤其是实质性的最终行为。 对行政机关对相对人提出的申请，虽已经受理、审查，但拖延不决的应属程序上不为。 从以上分析比拟， 笔者认为， 行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务， 并且具有作为 的可能性而在程序上逾期未作出实质性结论的行为。二行政不作为的主要特征 从其内涵可以看出，笔者认为行政不作为具备以下特

11、征：1、绝对的违法性。负有法定的作为义务，且具备作为的可能性，但却不为实质性结论，明 显是违背法律义务的行为。 因此， 行政不作为只能是一种违法行为。 违法性是行政不作为的 显著特征。正如周佑勇教授所说： “行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放 弃。无“论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃， 都会造成一定的危害 后果，所以它只能是一种违法行为。 2、危害的非显性。行为不作为是一种消极无为的行政行为。除非因为个案被复议或诉讼到 法院， 行政主体才会承当相应的法律后果。 但实际上， 大量的行政不作为已经严重危害到了 社会公共利益和个人利益， 特别是对于公共利益的危害， 一

12、般被人视而不见， 或者习以为常。 因此，其危害后果呈非显性，从某种意义上来讲，相较行政作为行为，其危害性可能更大。3、不附设义务性。行政作为行为，一经作出，即为行政相对人附设义务，相对人必须受到 行政行为的约束， 除非行政作为行为依法被否认或变更。 而行政不作为， 那么不明确为相对人 设定义务或限制剥夺相对人的权利， 相对人不存在义务的羁束。 正因为行政不作为不为相对 人附设义务， 因此， 除非因为其不赋予相对人某种权利或保护， 相对人根本没有提起救济的 积极性。4、救济的不易性。行政不作为，主要是不予答复和拖延不决，不给相对人决定性意见。在 现实的行政工作实践中， 相对人提出的申请， 行政机

13、关一般不给任何手续， 相对人要想提起 行政诉讼，相当困难。因此，在司法实践中，当行政机关不作为时，相对人只能另外寄信给 行政机关，凭借邮政部门的条据向法院提起诉讼，这极大地延缓了相对人权利的救济。三行政不作为的主要分类按不同标准， 可对行政不作为做出多种分类。 但一般来讲， 比拟有意义的分类主要有以下三 种：1、根据侵犯客体不同，可将行政不作为分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的 行政不作为。 前者如交警人员对闯红灯车辆不予处分， 后者如行政机关对当事人申请不予答 复等。侵犯公共利益的行政不作为隐蔽性强， 一般情况下相对人都有受益或不承当责任之利， 因此鲜有过问， 除非出现严重后果才会

14、引起重视。 而侵犯个人利益的行政不作为那么可由当事 人申请复议、提起诉讼等途径来进行救济并予以监督，从而减少此类行政不作为的发生。2、根据针对对象不同，可将行政不作为分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为。具体 的行政不作为是针对特定的人或事作出的行政不作为， 一般均可以提出救济。 而抽象的行政 不作为是针对不特定的人或事作出的不作为， 一般发生在行政立法领域。 虽然行政立法权多 属自由裁量权，但在特定情况下也能转化为羁束行政权，从而应受到救济。3、根据义务条件不同，可将行政不作为分为未依职权行为的不作为和未应申请行为的不作 为。未依职权行为的不作为指法定义务的产生条件为法定的某种事实，这种事实一旦发生， 行政主体就有义务作为、 履行积极义务。 而未应申请行为的不作为中的法定义务产生于相对 人的申请。 只有相对人提出了申请， 行政主体才有积极的作为义务。因此， 对这两种行政不 作为的认定要求是不同的。二、行政不作为的救济 行政不作为是一种违法的行政行为， 虽然其还有危害的非显性、 不附设义务性、 救济的不易 性等特点， 但必须予以救济。下面从其救济途径、 救济范围、 认定方式和救济方式四个方面 进行分析。一行政不作为的救济途径。 一般意义上讲，对行政行为的救济，主要有行政复议和行