法官论坛50：工程价款优先受偿权之确认

1、法官论坛50：工程价款优先受偿权之确认2014-06-04 张超 审判研究欢迎您关注订阅审判研究微信公号欢迎您在朋友圈朋友群中转发分享欢迎您输入推送日期提取历史消息合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”，工程价款优先受偿权制度由此诞生。2002年6月20日最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（下文简称批复）就该项权利的法律效力及

2、行使优先权的期限等问题进行了解释。但目前现行法律规范规定比较原则、笼统，可操作性不强。笔者认为确认建设工程承包人的工程价款优先受偿权应从以下几个方面进行考察，即主体要件、程序要件、实体要件、时效要件、限制要件等五个方面。一、建设工程价款优先受偿权的主体工程价款优先受偿权的主体为特定的债权人。该债权人必须符合法律和行政法规规定的条件，必须具备民法通则第55条规定的“相应的民事行为能力”，是具有合法资质及相应等级的建设工程承包人（法人）。建设工程勘察设计管理条例第8条第1款规定：“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内从事建设工程勘察、设计业务”；第21条规定：“承包人必须在建设工程勘

3、察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围内承揽建设工程勘察、设计业务。”建筑法第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”从上述法律法规规定可以看出，建设工程的承包人应当是具有合法的从业资格和相应资质等级的法人，其他任何企业组织或个人均无承揽建设工程的资格。因此，享有优先受偿权的主体只能是具有合法的从业资格和相应资质等级的勘察、设计、施工法人。合同法第286条之规定就是专门为该特定债权人即建设工程承包人（法人）的利益而设定的。通常情形下，承包人有合法资质并在其资质等级许可的业务范围内承揽建设工程，不违反合同法第52条规定的，其与发包人

4、订立的建设工程合同受法律保护。建设工程合同合法有效，债权也合法有效，承包人享有优先受偿权；承包人无合法资质或超越资质等级许可范围承揽建设工程，违反法律法规强制性规定的，其与发包人订立的建设工程合同无效，所生债权为普通债权，承包人不享有优先受偿权。具备相应资质条件的分包人、第三人不享有工程价款优先受偿权。合同法第272条第2款规定：“总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”；第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，“禁止分包单位将其承包的工程分包”。从上述规定可以看出，经发包人同意，第三人可以承揽总承包人或勘察、设计、施工承包

5、人的部分工作；具备相应资质条件的企业单位可以分包建设工程。该分包人既包括专业工程的合法分包人，也包括劳务作业的合法分包人。需要指出的是，分包人（分包单位）、第三人均应具备相应的资质条件，主体资格合法。但该分包人及第三人不享有优先受偿权，主要理由：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。按照合同相对性原则，只有发包方与工程承包人或总承包人之间存在民事权利义务关系，因而工程承包人或总承包人享有优先受偿权。而作为分包人、第三人仅仅是替代总承包人或勘察、设计、施工承包人履行合同约定的部分义务，与发包人之间不存在合同关系，不是合同相对方，不应当享有优先受偿权。此外，无论转（承）包人和违

6、法分包人是否拥有相应的资质条件，均不具备享有工程价款优先受偿权的主体资格。建设工程施工合同无效，施工承包人不享有工程价款优先受偿权。按照关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第条的规定，属于下列三种情形之一的，应当根据合同法第52条的规定，认定合同无效：施工承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级许可范围承揽建设工程，其与发包人订立的合同无效，该施工承包人不享有优先受偿权；无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程；承包人违反招标投标法律规定与发包人订立施工合同。二、程序要件合同法第286条明确了承包人应首先给予发包人支付工程欠款的一定宽限期。只有在发包人在合理期

7、限内仍未履行相应给付义务时，承包人才可与发包人协议将工程折价或申请法院强制拍卖。这里的合理期限应根据具体案件中，拖欠工程价款的多少，发包人的给付能力等情况酌情确定，但没有一个一般的标准很难让当事人掌握这个尺度，建设施工合同示范文本第33条规定的合理期限为56天（八周），参考担保法第87条，2个月是一个相对合理的期限。三、实体要件（一）建设工程合同合法有效合同法第269条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同、设计合同和施工合同。承包人的债权只能因工程建设引起，由建设工程合同所生，债权的合法性是承包人享有工程价款优先受偿权的必要前提，债权是否

8、合法有效取决于建设工程合同的效力。建设工程合同合法有效则承包人债权受法律保护，承包人的债权在债权清偿顺序中优先受偿；建设工程合同无效，承包人的债权则为普通债权或一般债权，不能优先受偿。关于建设工程勘察、设计合同、施工合同效力认定问题，笔者认为，勘察、设计合同不违反合同法第52条及建设工程勘察设计管理条例第8条第1款、第2款、第20条等行政法规禁止性规定的，应当认定合同合法有效，合同所生债权亦合法有效。工程施工合同不违反合同法第52条规定，且不属于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中“无效合同”三种情形的，均为合同有效，所生债权亦合法有效。（二）债权客体必须是建设工程价款承包人优

9、先受偿的债权的客体必须是工程价款，而不能是其他款项。批复第3条对“工程价款”的内涵作出了规定。所谓工程价款是指工程承包人在履行建设工程合同中因建设工程而应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。但批复对“工程价款”的外延未具体予以界定。与建设工程有关联的款项较多，主要有下列几种：借款及利息、质量保证金、工程保证金或押金、垫资、工作人员报酬、工人工资、材料款、违约损失、工程款利息、勘察设计费用等，上述哪些款项应当纳入工程款优先受偿权范围呢？理论界一直存在争议。但根据批复确定的内涵，笔者认为，上述款项中勘察设计费用、垫资、工作人员报酬、工人工资、材料款等实际支付的费用属于工程价款，纳入优先

10、受偿权范围较为合理、公正，其他款项则不在优先受偿权范围之列。因为其他款项在性质、法律关系等方面有别于批复界定的“工程价款”内涵。关于承包人垫资是否作工程价款处理问题，现实生活中，由承包人垫资进行工程勘察、设计、施工的现象较为常见。由于垫资使用后有的直接转化为工作人员报酬、工人工资等，有的间接物化为建设工程等，目前理论界的共性认识是将垫资作为工程价款处理。但笔者认为，应视具体情况区别对待，关键要看当事人对垫资有无约定。当事人对垫资如何处理有约定的，按照约定处理。当事人明确约定垫资作工程价款处理的，认定垫资为工程价款；约定垫资不作工程价款处理的，垫资不作工程价款处理。当事人对垫资没有约定的，按照关

11、于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第6条第2款：“当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理”之规定，认定垫资为工程价款。需要指出的是，当承包人垫资作工程价款处理时，该笔款项应从工程承包总价款中予以扣除，防止重复计算。（三）工程价款优先受偿权客体必须是除“按照工程性质不宜折价、不宜拍卖”以外的建设工程工程价款优先受偿权是特定的物权，其客体必须是特定的有体物，而不能是无体物。按照合同法第286条的规定，该特定的有体物应当是指除“按建设工程性质不宜折价或拍卖之外”的建设工程。对“按照建设工程性质不宜折价或拍卖”的解读应当理解为“涉及国家利益或社会公共利益、法律上禁止流通的建设工程”，诸如

12、军事设施、国防工程、机场、公立医院、图书馆、桥梁公路等，这类工程不能作为优先受偿的标的。四、时效要件批复第4条对承包人行使工程价款优先受偿权的法定期限及起止时间作出了明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。这6个月期限是除斥期间，不存在中止、中断和延长的情形。实践中，建设工程竣工之日与建设工程合同约定的竣工之日往往是不一致的。出现这种情形如何判断、认定？笔者认为，在通常情况下，工程实际竣工之日早于合同约定的竣工之日的，6个月期限应当自建设工程合同约定的竣工之日起计算（双方另有约定除外）；工程实际竣工之日晚于建设工程合同约定的竣工之

13、日的，6个月期限应当自工程实际竣工之日起或自双方新约定的竣工之日起计算。但因发包人单方违约行为导致建设工程未按约如期竣工的，6个月期限应当自建设工程实际竣工之日起计算；因承包人单方违约行为导致建设工程未按约如期竣工的，6个月期限应当自建设工程合同约定的竣工之日起计算；因发包人、承包人双方违约行为导致建设工程未按约如期竣工的，6个月期限应当自建设工程实际竣工之日或自双方新约定的竣工之日起计算。建设工程未竣工验收，但承包人已经提交竣工验收报告而发包人拖延验收的，应当以承包人提交竣工验收报告之日为竣工之日，6个月期限自承包人提交竣工验收报告之日起计算；建设工程未竣工验收，但发包人擅自使用的，应当以发

14、包人转移占有建设工程之日为竣工之日，6个月期限自发包人转移占有建设工程之日起计算。按照合同法第286条的规定，建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的方式有两种：一种是协议以工程折价。承包人与发包人协议以承包人占有的建设工程（具体标的如商品房等）折价冲抵工程欠款，并通过物权变更取得标的所有权。另一种是申请人民法院拍卖工程。承包人通过行使法律所赋予其特有的申请执行权直接申请人民法院对其所占有的建设工程标的进行拍卖，从拍卖的价款中优先受偿。当然，承包人行使申请执行权的前提条件是发包人与承包人之间债权债务关系明确，发包人对承包人享有的工程款债权无异议，否则需通过诉讼途径予以解决。按照批复第4条的规定，

15、承包人无论采取哪种方式行使优先受偿权利，均应限定在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月期限内。逾期则视为自动放弃期限利益，承包人丧失优先受偿权。笔者认为，批复第4条规定的两种行使方式仅是承包人通过非诉方式解决工程价款优先受偿权问题的途径，但并不排除承包人通过诉讼方式确认工程价款优先受偿权后借助“公力救济”实现权利。五、限制要件批复第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这是对建设工程欠款优先受偿权做的限制性规定，形成了一个消费者的优先权，客观上起到了保护善意购房的消费者权利的作用。但是在消费者与发包人所

16、签订购房合同无效时能否对抗承包人的工程款优先权、发包人借用消费者权利恶意对抗承包人的优先权等问题如何解决需要进一步明确。（一）消费者与发包人所签订购房合同无效的，如何界定消费者与承包人的优先权笔者认为，消费者与发包人的购房合同无效会由许多原因而产生，在许多情况下需要仲裁或审判来确认。在发包人行使工程款优先受偿权时不应过多审查消费者购房合同的效力，一般在买卖双方没有解除合同的情况下应按有效对待。但在没有商品房预售许可证的情况下，消费者不能对抗承包人的优先受偿权，这是因为没有预售许可的情况下销售商品房为国家法律所不允许。如果购房合同已由生效的仲裁裁决或判决认定为无效，按无效合同的处理原则，此时的消费者对发包人的权利只能是一种债权的请求权，而非物权请求权。在这种情况下，消费者的权利不能对抗承包人的优先权。（二）发包人借用消费者权利恶意对抗承包人的优先权问题不难理解，消费者的优先权应该成立在承包人主张工程款优先受偿权之前，才能对抗承包人。那么发包人为了规避承包人的工程款优先权把购房合同和消费者付款时间提前，就可以达到对抗承包人的目的。而这种情况承包人又是很难举证的。为防止这一现象的发生，充分发挥承包人工程款优先受偿制度的作用，建议设立政府商品房预售登记制度，消费者在签订购房合同以及交付购房款时在有关部门进行登记。这样一方面可以规范商品房销售市场，防止售房人的欺诈行为，如没有预售许可证