论我国未成年人监护制度的缺陷与完善

1、论我国未成年人监护制度的缺陷与完善考号:110305140019姓名: 龙正武 内容提要 未成年人监护制度是民法上监护制度的重要组成部分，该制度目的在于保护未成年人的人 身、财产和其他合法权益，维护正常的社会秩序。未成年人监护制度，是指依照法律规定，对 未成年人的人身、 财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。 其以是否区分亲权和监护， 形成了大陆法系和英美法系两种不同的立法模式。我国未成年人监护制度发展较晚，初步形成了一定的特色和制度涵量，立法规定了未成年 人监护制度的设立、职责和责任、变更及终止等，但是，由于指导思想落后、立法模式不合理、 内容过于笼统及大量立法空白等问题的存在，使得我

2、国未成年人监护制度已不能适用中国社会 发展的客观现实需要，不能适应新情况，并在实践中暴露出不少缺陷。我国未成年人监护制度 可以从以下几方面加以完善：建立区分亲权和监护的立法模式；明确监护制度的指导原则；补 充完善未成年人监护制度的具体内容。 关键词 未成年人监护 缺陷 完善坚持儿童优先的原则，充分保障儿童的生存、发展、受保护和参与权利，是中国 政府的一贯政策， 是中华民族的优良美德。 未成年人是祖国的未来，民族的希望，但 由于其生理、心理均尚未成熟， 在社会上属于天然的弱势群体， 而以法治强化对弱势 群体的关怀与保护，促进人权保障是一国宪政的基本目标。我国宪法明确规定， “儿 童受国家保护”、

3、“禁止虐待儿童”。这些宪法规定只是框架性内容，为了能在实践中 有效落实，需要以具体法律规范为依据。 未成年人监护制度就是我国建立的一项以对 未成年人照顾、教育、监督和保护为特定内容的未成年人权益保障制度。我国未成年人监护制度经过半个世纪的发展， 逐渐形成了一套具有中国特色的监 护制度， 较好地保护了未成年人的合法权益。 但由于其指导思想落后， 法律规定过于 笼统、原则，以及大量立法空白的存在， 使得实践操作性不强，许多制度未能得到具 体有效落实， 不仅引发了诸多的社会问题， 而且已经不能满足新的社会形态下的实际 需要，在我国快速转型和城市化进程中， 家庭受到前所未有的冲击， 夫妻离异家庭解 体

4、、农民工进城务工等导致出现大量单亲儿童、留守儿童、流浪儿童，以及因天灾人 祸造成的孤儿等等，仅靠现有的监护制度已不能最大限度的保护好他们， 如何更好的 保障这些未成年人的合法权益，已成为我国实际工作中的一大挑战。 可见，由于未成 年人监护制度的先天不足及客观情况的变化，未成年人监护制度立法的完善势在必 行。、未成年人监护制度的起源与发展未成年人监护制度属于监护制度的一部分，它是伴随着监护制度的发展而发展 起来的。监护制度起源于罗马法，古罗马公布的第一部成文法典十二铜表法的 第五篇继承与监护中就专门设立了监护制度。罗马法早期监护制度的特点是强 调监护人的权威和权力。这是由古罗马的家长制决定的。在

5、古罗马中，人分为自 权人和他权人，他权人因不具备独立的人格权，法律对其设立家长制度，除家长之 外的其他家庭成员，均受家长权的支配，从而家长权中包罗了后世独立出来的夫权、 亲权和监护权。对未成年人的监护，首先表现为家长的一种内在权力，但随着社会 的发展，建立在政治家庭和家长权基础上的罗马法未成年人监护制度，逐步还原成 一种社会职责，并由于国家的干预与监督而成为一种公共职责，逐渐凸显出对被监 护人利益的保护。在罗马法上，未成年人监护制度已初具规模，具备了较完整的框 架体系，因而成为现代未成年人监护制度的起源。大陆法系未成年人监护制度是在继承罗马法的基础上发展并完善起来的，其最 主要特点是严格区分亲

6、权和监护权；与此相反，在英美法系国家，亲权与监护权不 加区分，统称为监护权，即有的学者称之为的“大监护”。在我国古代，由于宗法思想严重，家属统属于家长，实行严格的家长制管理， 在传统的宗族法中没有关于监护制度的规定。 尽管习惯上存在“托孤”、“顾命”、“管 家”，但由于这些关系不存在法定的权利义务，难以形成制度。直至清末，（刁依照德国、日本法例进行了法制改革，于 1911年完成的大清民律草案中规定了监护 制度的内容，这就是近代意义上的监护制度。而新中国的未成年人监护制度是从 1986年的民法通则的颁行开始确立，在其后的立法中，逐渐形成了以宪法 为基础，以民法通则、婚姻法为主体，收养法、未成年人

7、保护法预防 未成年人犯罪保护法人口与计划生育法母婴保健法等特别法为配套，其他 有关规定为补充的未成年人监护体系。二、未成年人监护制度的含义和性质（一）未成年人监护制度的含义对于监护的定义，古罗马的法学家赛尔维定义为“对那些由于年龄原因而不能 自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权利”。现代意义上的监护制度，有广义和狭义之分。狭义的监护排除亲权的内容，“监 护是对不在亲权照护之下的未成年人以及精神病人等无民事行为能力人和限制民 事行为能力人的人身、财产和其他合法权益予以监督和保护的民事法律制度”。s而广义的监护包括亲权的内容，“所谓监护，是指依照法律规定，对未成年人和精 神病人的人身、财

8、产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度”。：由于我国民 法通则设置的监护采用大监护模式，所以本文在使用这一法律术语时如没有特别 说明则是指广义下的监护。未成年人监护制度，即依照法律规定，对未成年人的人 身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。（二）未成年人监护制度的性质关于未成年人监护制度的性质问题，理论界主要有三种观点。其一，监护权利说。该观点认为监护是一种权利，将监护称为监护权，并归入 身份权之中。“监护是指民事主体基于婚姻、家庭关系或有关机关、单位的指定或 法律的规定而享有的，对于被监护人进行监督和保护的权利。其二，监护义务说。该观点认为监护具有浓厚的利他色彩，是纯粹为了保护未

9、 成年人的利益而课以监护人的一种负担。因此，就事实而言，监护是法律课以监护 人的片面义务。其三，监护职责说。该观点否定把监护看成权利，也不赞成说成义务，认为应 定性为一种职责。“监护并不是一种权利，而是一种职责，监护的内容在于保护被 监护人的人身和财产，而不是对人的支配的权利。在罗马法中就把监护视为一种公 职，而不是权利。我国设立监护制度，纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监 护人借监护以谋取自身利益。”笔者同意职责说，认为未成年人监护制度是一种社会职责，是权利和义务的有 机统一。其理由如下：首先，从监护设置的目的来看，监护不是一种纯粹的权利。监护要拥有一些权 利，但并不意味着监护的性质就是

10、权利。在监护中设置权利的目的是为了更好地保 护被监护人的利益，为了监护人能更好地完成国家赋予其的社会公职。其次，监护不是一种单纯的义务。在形成监护法律关系后，监护人为了保障未 成年人的合法权益，拥有处理被监护人财产等权利，如果监护只是一种义务，就不 能解释监护人所拥有的权利。另外，国外许多国家在立法中赋予了监护人一定的权 利以保障监护人因监护而享有的利益。最后，从整体上看，各国监护制度都比较注重监护人所负有的职责以及职责的 正确履行。任何人作为监护人首先应意识到其对社会和国家所负有的责任，而不能 根据自己的意志和利益推脱或不适当地履行。我国民法通则第 18 条规定“监 护人应当履行监护职责”

11、，认为正是监护在性质上是职责的观点在立法上的体现。三、我国未成年人监护制度的立法现状和缺陷(一)我国未成年人监护制度的立法现状我国为了保护未成年人的人身和财产权利， 建立了以亲属监护为基础， 辅之以基 层单位照顾的监护制度。现行未成年人监护制度主要规定在民法通则16、 18 条中，同时与最高人民法院关于贯彻 民法通则 的意见、婚姻法、未成年人保护 法、收养法等相关规定， 共同构成了我国未成年人监护的全貌。这些规定不仅填 补了新中国成立后民事立法的空白， 而且也对未成年人的监护提供了立法保障。 由于 我国不设单独的亲权制度， 所以对未成年人都是以监护制度进行监督和保护。 具体规 定如下:1 监护

12、的设立(1)监护的主体。民法通则第 16 条规定，未成年人的父母是未成年人的监 护人。若未成年人的父母己经死亡或者没有监护能力的， 由下列人员中有监护能力的 人担任监护人 :(1) 祖父母、外祖父母(2)兄、姐(3)关系密切的其他亲属、 朋友愿意承 担监护责任，经未成年人的父、 母的所在单位或者未成年人住所地居民委员会、 村民 委员会同意的。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、 母的所在单 位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。(2)监护的种类。我国民法通则只规定了法定监护、指定监护两种。法定 监护是指由法律直接规定监护人， 指定监护是指没有法定监护人

13、或者法定监护人之间 对担任监护人有争议的，由有关的单位、组织、行政机关或者人民法院来指定监护人 的情形。2 监护人的职责和责任(1)监护的职责。民法通则第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护 被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人 的财产。在民通意见第10条又具体规定了六项监护职责，即具体内容包括；身 体健康保护；生活照顾；财产的管理；民事活动的代理；管理和教育；代理诉讼。(2)监护的责任。监护人不依法履行职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。3 .监护的变更、终止(1) 监护的变更。我国现行立法共规定了

14、三种情形：法定监护的协议变更。允许法定监护人以内部协议确定监护人， 但限在适格的有法定资格的人之间进行。 因监护人死亡或没有监护能力而变更。民法通则第16条第2款规定，未成年人的 父母已经死亡或没有监护能力的，由第二顺序的法定监护人担任监护人。 因撤销而 变更。在监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的， 人民法院可以根据 有关部门人员或者单位的申请，撤消监护人资格，另设新的监护人。(2) 监护的终止。法律没有明确规定监护终止的条件，但依照监护设立的目的 可知，当被监护人成年或死亡时，监护应自动终止。(二)我国未成年人监护制度的缺陷我国现行的未成年人监护制度虽然有了上述一些规定，但严格

15、说来，其立法较简 单、粗略，缺乏足够的严密性和系统性。民法通则的原则性规定只是对建立具体、 完备监护制度起到了基本规则性的指导作用，婚姻法虽经2001年的修改，仍局 限于亲属抚养制度定势而未能向监护作更多的靠近，司法解释中有关监护的内容，也不过是对实际操作过程中出现的问题所进行的零星修补。具体分析如下：1 .指导思想的历史局限性目前，我国关于未成年人监护制度的立法，是由于受到 20世纪80年代的社会 背景和法学理念的局限，因此，在很大程度上还停留在私欲性、家庭性、亲属性和 自治性的水平，表现为明显的指导思想上的“八轻八重”：重家庭责任，轻国家 责任；重亲属监护，轻社会监护；重私力自治，轻公力干

16、预；重固有传统， 轻继受文明；重抚养关系，轻监护体系；重身份伦理道德，轻法律规制调整； 重单位基层义务，轻政府公益保障；重人身监护，轻财产监护。这个指导思想 与我国现代社会发展趋势明显不符，不适合社会形势发展的需要。2 立法模式不合理依据我国法律的相关规定，我国并没有区分亲权与监护，是采用的一种“大监 护”模式。笔者认为，在我国采用“大监护模式”不甚科学。理由如下：首先，亲权和监护是两个不同的概念，不宜以监护取代亲权或以监护吸收亲权。“亲权制度，是指父母对于未成年子女身体上和财产上的抚养、教育、监督、管理 和保护的权利义务制度。”'亲权的产生是以亲权人的父母身份为基础并自然取得的，在性

17、质上属于一种身份权，兼有权利和义务的性质，并由于亲权是建立在最为 亲近的血缘关系上，故在立法上，对亲权采取的是放任主义，赋予了未成年人父母 更多的权利，法律对父母行使的亲权给予的限制较少；而监护是一种具有公益色彩 的职责，不以父母身份为基础，其监护人可以是个人、组织等，并依照法定程序设 立的，在立法上采取的是限制主义与公权力介入主义。由此可见，亲权制度与监护 制度并非同物，我国采取大监护模式，将这两项制度强行合并，便失去了立法的科 学性。“如果人为的消灭亲权制度，将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护 人地位，是对基于亲子关系而享有的亲权的立法剥夺。同时，把监护和亲权等同起 来，这将使非父母

18、监护在立法上获得更多的权利和自由，使被监护人的合法权益被 推向较大风险之中。”-其次，在我国建立亲权制度是可行的。虽然现行法上没有亲权概念，但在我 国婚姻法未成年人保护法收养法的有关条文及最高人民法院关于审 理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见 等若干司法解释中均有关于父母与 未成年子女间的权利义务规定，这些法律规范实际上就是亲权制度的内容。再次，英美法系国家采取大监护模式，有其合理存在的法律传统背景，在这 些国家，私法盛行并及其重视对个体权利的保护。而我国现行立法并不十分注重对 个体权利的保护，并且向来更易与大陆法系通行的做法相融合，因此，我们在结合 本国国情的基础上，更适合借鉴大陆法系

19、国家的亲权与监护并列的模式。四、我国未成年人监护制度的完善基于我国监护制度的现状与不足， 结合现代监护法发展趋势以及各国监护立法的 优点，完善我国未成年人监护制度。 我国应该在立足于本国基本国情的基础上， 结合 国外关于未成年人监护制度的原则， 顺应国际发展趋势， 用立法明确我国未成年人监 护制度的基本原则， 如人权保障原则， 未成年人最大利益原则， 家庭自治与国家公权 全程干预、监督原则，父母、近亲属和国家三位一体的职责原则等。具体可以从以下 几方面入手：（一）区分亲权与监护基于对我国不适合大监护模式的分析，我们可以借鉴大陆法系国家的立法模式， 对未成年人的保护设立亲权与监护两种制度。 首先

20、，如果未成年人的父母健在、 没有 丧失或被剥夺亲权的法定事由， 其父母就享有亲权， 按亲权制度来规范其权利的享有 和义务的履行。 其次，当未成年人丧失亲权保护的时候如父母双亡、 父母放弃或转让 亲权、父母丧失亲权等时， 未成年人的法律保护就通过监护人的监护权进行。 两种制 度相结合，更好的保障未成年人的合法权益。（二）完善监护主体，明确监护人资格条件首先，取消未成年人父母所在单位、 居（村）委会或民政部门充当监护人的资格。 其次，明确监护人监护能力。我国 民法通则仅笼统的规定监护人必须有监护 能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”。笔者认为，应对“监护能力”下一个明 确的定义， 明确其内涵和外

21、延， 规定具有监护能力必须具备哪些要件， 并应以列举的 方式规定监护人的消极资格，以便于实际操作。 “有监护能力”，不仅应该从身体健 康状况、经济条件、 与被监护人生活上的联系等因素加以考虑， 而且还需考察监护人 的品行、文化素质等其他方面。（三）合理规定监护人的权利，使得权利义务平衡第一，规定监护人有获得报酬的请求权。规定报酬权，可补偿监护人因履行职 责而受到的损失， 从而进一步调动其履行职责的积极性。 关于监护人的取酬的取得， 笔者认为，一方面，当被监护人有财产时，可由被监护人承担监护人的报酬。报酬 的数额可视履行监护职责的难度、时间、监护的效果 （ 如被监护人的教育、生活、 健康、财产管

22、理等状况 ） 等情况而定；另一方面，当被监护人没有财产时，可由国 家民政部门或社会保障机构适当负担。第二，规定监护人有辞任权或拒任权。除了法定监护人以外，许多国家民法赋 予监护人有正当理由时，有权辞去职务，或在年龄偏高、身体有病、己接受数项其 他监护职责等情况下，确实难以履行监护职责的，有拒任权。这样的规定，符合权 利义务一致的原则，我们应当借鉴。（四）完善监护的种类，增加遗嘱监护纵观国外立法，监护的种类有法定监护、指定监护和遗嘱监护三种，我国 民法 通则只规定了法定监护和指定监护两种。 为更充分保护未成年人的合法权益， 法律 应当增设遗嘱监护形式， 即容许父母用遗嘱为其未成年子女指定监护人，

23、 父母指定不 一致时，以后死一方指定的监护人为准。 这不仅是顺应当事人意思自治原则， 而且源 于父母考察下任命的监护人， 其品德与能力均值得信任， 则其履行职责的可靠性更强。（五）完善监护配套体系为了保护未成年人在其成长过程中不受侵害，我国建立了未成年人监护制度。 未成年人在监护人的监护下健康成长，但现在越来越多的问题是：有些家庭根本不 适合未成年人的健康成长，如父母吸毒、家庭严重不和等；有些监护人侵害未成年 人的合法权益，如严重虐待子女等；有些监护人不履行监护职责，如因父母一方死 亡或离婚，另一方无力或不愿抚养子女，使之流浪街头；有些父母双方犯罪入狱， 使他们的子女成为“监狱孤儿”；农村还有

24、大量的“留守儿童“等等。他们或流浪 社会，乞讨为生；或受坏人唆使步入歧途；或寄人篱下，受尽打骂和歧视。他们因 为缺少教育或受父母的影响而沾染上许多恶习，有的为生活所迫，以身涉法。这部 分未成年人的合法权益如何保护，这是一个全社会必须直接面对的问题。笔者认为，为了保障未成年人健康成长，需要国家直接进行干预，建立和完善 未成年人监护的配套体系。我国可以从三个方面进行完善和强化，一是建立监护监 督机制，二是建立监护惩戒制度，三是建立国家监护制度。1完善监护监督体系完善监护监督体系，对监护人是否履行监护职责进行监督。国家对监护人的监 督可分为对父母行使亲权的监督和对非父母任监护人的监督。（1）对父母行

25、使亲权的监督。由于亲子间的血缘关系，使得父母是未成年人 最佳抚养和监护人，亲权制度的设置，正是基于此判断前提。因而，国家对父母任 监护人时的介入与干预应当持谨慎态度。在此，应注意以下几点：第一，原则上不 需要对亲权的行使进行监督，仅在亲权人滥用亲权等特殊情况下进行监督；第二， 国家应当通过法律对滥用监护权或不尽监护职责的父母给予干预，必要时宣告父母 丧失部分或全部监护权；第三，严格控制撤销父母行使监护权的条件，非父母严重 侵害未成年子女利益的情况，不得撤销父母监护权，以减少国家公权力可能带来的 对父母监护人与未成年子女的不当干预；第四，如果撤销父母监护权，应及时为未 成年人另行设置监护人。（2

26、）对非父母任监护人的监督。由于监护是亲权的延长和补充，因而对监护 的监督更为严格。借鉴他国的经验，在我国未成年人监护制度中，对于父母以外的 人担任监护人的，法律应当设立监护监督人制度，所有监护人都配备监督人。监护 监督人的职权和职责应当是：监督监护人的监护行为；监护人欠缺时，从速请求法 院选任监护人，并临时代替监护人执行监护事物；当被监护人的利益与监护人的利 益相抵触时，代表被监护人的利益进行活动：申请撤销不称职的监护人。对于任命 监护监督人的方式，可以是未成年人的父母以遗嘱方式指定，也可以是人民法院根 据未成年人保护机构的提议任命其他第三人或其他机构作为监护监督人。在亲权和监护权滥用时，及时

27、启动司法程序非常重要，但应区分两种情况： a. 由于停止或撤销亲权、监护权事关人身关系，为避免司法程序的启动过于轻率，应 明确规定司法监督的权利主体，即有权提出请求的人。结合我国实际，未成年人的 亲属、当地居（村）民委员会、未成年人保护机构及未成年人本人有权提出申请。 b. 建立目击者报告制度。任何发现未成年人权益受侵害的人，都可以报告当地行政 机关、公安机关或未成年人保护机构，接获报告的机关或机构应当及时向主管机关 报告。2建立监护惩戒制度监护惩戒的对象是不尽监护职责或监护监督职责，侵害未成年人利益的监护人 和监护监督人。我国现行法律中针对不尽监护职责的监护人惩戒措施主要是训诫、 撤销监护资

28、格和赔偿损失。其惩戒措施较少，且条件不明确，难以对监护人履行职 责起到有效制约作用。完善监护惩戒制度，我国可以借鉴他国经验，当监护监督人 或监督机构发现监护人不当履行监护职责或监护侵权时，应当进行劝阻，劝阻无效 的，可以及时报告公安机关或未成年人保护机构。接到报告后，公安机关或未成年 人保护机构可以在符合法定条件下将未成年人暂时带离该家庭以免遭到进一步侵 害，同时可以依法对监护人处以罚款或拘留的行政处罚；另外，人民法院可以根据监护监督人或未成年人保护机构的申请，对监护人视情况裁定“撤销监护资格”或 给予刑事处罚。3建立国家监护制度在未成年人没有法定监护人或未成年人监护人出现法定的严重侵害未成年

29、人 的合法权益情形时，由有关国家机关代表国家对未成年人进行监护。(1) 未成年人国家监护的适用对象。对象应当是没有法定监护人或监护人客 观上无法为未成年子女提供健康成长所需要的最低条件的未成年人。具体评定标准 可以为：未成年人确无法定监护人；监护人严重虐待未成年人，威胁其人身和财产 安全；监护人均有长期吸毒史且经劝导仍不改正、或品行不端有多次犯罪记录仍不 改正、或正在服刑、或监护人有恶性疾病如艾滋病等，原有的监护状况已对未成年 子女健康成长构成严重的现实威胁等情况。(2) 提起未成年人国家监护的申请人范围。有权提起国家监护的人员或机构 有：未成年人的近亲属、未成年人居住地的居(村)委会、未成年

30、人保护机构、有 一定辩识能力的未成年人本人等。这些人可向法院直接提出，在重新确定未成年人 的新的监护人之前，暂时由未成年人保护机构安置在儿童福利机构照料，法院受理 后可以根据实际情况作出裁定。(3) 未成年人国家监护的具体落实。首先对未成年人进行分类 ：十周岁以下的 为一类，十八周岁以下的为第二类。第一类未成年人适用家庭领养制，因为这时期 的未成年人各方面没有完全定型，在家庭环境下成长更为有利，且收养家庭也便于 对未成年人进行教育管理；第二类未成年人由于已经具备了比较明确的自我意识， 可以对其实行家庭志愿监护与集中监护相结合的方式。国家的集中监护主要通过专 门设立的未成年人国家监护机构来实现。对于国家监护下的未成年人，年满十八岁，应脱离国家监护。此外，对于国家 监护期间，如果未成年人的法定监护人具备了为未年子女提供恰当适宜的监护条件 或者已有的威胁未成年人健康成长的因素消灭时，是否恢复原监护，经当事人申请 由法院核实并询