合同中格式条款是双方合意,还是单方“合意”？

1、合同中格式条款是双方合意，还是单方“合意”？摘 要：合同中的格式条款的出现和使用，使合同的订立有可能汲取以往比 较成熟的经验，事先明确当事人权利义务关系，降低交易成本，促进商品交换。 但格式条款的应用，也使以意思表示自由为基石的“合同自由”受到限制。格式条款的实质是：制订格式条款一方当事人单方的意思表示，相对方不能用意思表示来对抗（变更或减损），该单方意思表示以“双方合意”的形式进入 合同。这种情况是因为制订格式条款的一方在交易中处于绝对优势的地位。正是因为制订格式条款一方当事人的意思表示是自由的，而格式条款相对方当事人的意思表示不自由，因此有必要对格式条款的解释和效力在法律上进行规制。关 键

2、词：格式条款、制订格式条款方、格式条款相对方、单方意思表示、 合意格式条款的名称各国不一，法国民法系国家称之为 “contratd adhie sion ”，瑞士称之为 “ Standardiserter Vertrag ” ,意大利称之为“Condizionigeneradi di contracto ” ,德国、奥地利称之为 “Allgemeine Geschaftsbedingungen ”, 英 美 等 国 称 之 为“Standard form contract ”（标准合同）（叶知年初论格式合同 华 侨大学学报（哲社版）1995年第2期），在1993年10月31日第八届全国人民 代

3、表大会常务委员会第四次会议通过的 中华人民共和国消费者权益保护法（以 下简称消费者权益保护法）中称“格式合同”，在1999年3月15日第九届 全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）中则称为“格式条款”。合同法出台前，我国大陆民法学界多将其概括 为“一般交易条件”（董安生：民事法律行为-合同、遗嘱和蜡姻行为的一般规 律，中国人民大学出版社1994年6月第一版，第82页）。本文按合同法的 提法称为格式条款。格式条款与格式合同不同，一个合同既可能全由格式条款构 成（即一个独立的格式合同），或同时包含格式条款和非格式条款，或不包含格 式条款，而完全由非格式条款构成。现行

4、法律对格式条款的直接规定主要有：1993年消费者权益保护法第 二十四条：”经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费 者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民 事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。” 这是现行法律对格式合同第一次作出明确规定。1999年合同法第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人 之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条 款，按照对方的要求，对该条款予以说 明。格式条款是当事人为了重复使用而 预先拟定，并在订立合同时未与对方协

5、商的条款。”第四十条：“格式条款具有 本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、 加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条：”对格式条 款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释 的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 格式条款和非格式条款不一致的， 应当采用非格式条款。”一、格式条款的产生的背景和根源在自由竞争为主的商品经济时期（注：许多文章中提到“自由资本主义时 期”，本文认为“资本主义” 一词是政治国家概念， 究竟怎样划分不同的社会历 史发展阶段，不属民法的探讨范畴，而“资本主义”也非法律概念，而用“商品 经济

6、时期”或“市场经济时期”表达可能更为接近市民社会的现实。），在弘扬个人的平等、自由和经济上的自由竞争为主线的社会背景下， 平等与自由是民法的 基石。在合同法上的体现则是强调平等民事主体意思自治的“契约自由原则”， 合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。 只须当事人之间的意思表示一致，只要 不“以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”（法国民法典第6条），则可达成合同，自由合同被赋予等同于法律的效力。如法国民法典第1134条规定：”依法成立的契约，在缔结契约的当事人问有相当于法律的效力。 前项 契约，仅得依当事人相互的同意或法律的原则取消之。前项契约应以善意履行 之。”随着社会商品经济的飞速发

7、展，尤其是商品交易数量、方式的迅猛发展和城 市化进程的不断加快，在生产和流通领域必然要求商品交易手段的高效率、低成 本，加之，出现了以垄断为特征的大型和专营化的公用事业，从十九世纪初起， 由一方当事人预先拟定某些条款，另一方当事人（格式条款的相对人）对这些条 款没有协商的余地，只能“要么接受，要么走开”，而另一方当事人一旦在该条 款上签字或盖章，即视为同意合同全部条款，合同即告成立的一种合同。格式条 款和格式合同最初在保险、铁路运输等行业出现，到二十世纪逐渐在公用事业， 进而在几乎所有的商业领域出现。从大宗的海商合同到与人们日常生活息息相关 的供水、供电、通信、到IT业中盛行的拆封合同、互联上

8、的点击合同，以至于 停车票、电影票等，都会面对大量的格式条款。合同中的格式条款的出现和使用，使合同的订立有可能吸取以往比较成熟的 合同经验，在事先明确当事人权利义务关系、 节省签约时间、分配交易风险等方 面促进了商品交换，降低了社会交易成本，有利于发挥商品交易的规模化、 集约 化效益。但格式条款的广泛应用，也使“合同自由”受到前所未有的严格限制。 对于 一份包含格式条款的合同，只要相对人在合同上签字、盖章，即意味着他全部接 受由制订格式条款方所确定的一般交易条件， 而不问其是否全部阅读过这些条款 或者对某些条款在理解上是否有歧意，”对于个人来说，在居住、公共福利、 保险或信贷等方面也不能够以自

9、己的意愿加以选择。样式固定、以小字号铅字印刷的契约书排除了这样的选择，确定了此项服务的内容。我们又被置入强求 一致的身份制度之中。"（美埃及曼 著 贺卫方 高鸿钧 译比较法律 文化 生活。读书。新知三联书店 1990年3月第152页。）二、格式条款的特征（一）合同法对格式条款的规定不尽准确。认定某一个条款是否属于格式条款，必须依据一个划分的标准。合同法第条第2款对此作了规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在 订立合同时未与对方协商的条款。合同法定义了格式条款的两个基本特征，1、 为了重复使用的目的而预先制定；2、在订立合同时未与对方协商。笔者认为将 这两个特点作为认定格式

10、条款的标准并不够全面和准确。合同法所定义的“反复适用”仅是一部分格式条款的表象。相对于格式条款而言，合同中还存在经双方当事人平等协商达成合意的普通条款，在交易中，特别是在经常重复进行的同类交易中， 普通条款与格式条款一样，只要反复使用 有助于快速交易和降低费用，普通条款一样也可能被反复作用。有些普通条款虽 然外观形式上已形成固定格式，但其内容是由双方协商确定的，因此，仍是普通 条款而不是格式条款，比如合同中“如有争议由双方协商或向人民法院起诉”就 是普通条款而非格式条款，虽然大多数格式条款是为了重复使用而制定的，但是 否“反复使用”不足以准确区分格式条款与非格式条款，所以“反复使用”不能作为格

11、式条款的法律特征。我国合同法第条定义格式条款的另一特点是： 在订立合同时未与对方协 商。 “未与对方协商”作为格式条款的主要特点并不十分妥当。其一，协商是双方行为，协商是双方为达成合意，而明示自己意思表示的过程。其二，协商 的目的在于达成合意，但这一过程并不必然达成合意，进行了协商不等于就达成 了合意。与此相反，未经协商这种明示的表达方式，也并不是不能达成合意，合 意也可通过默示达成。比如当事人对另一方提出的条款采用默示的方式认同，在合同条款中大量存在双方通过默示达成合意的普通条款。（二）格式条款的本质特征是单方的意思表示：1、格式条款由一方当事人确定，是以合意形式表达单方意思表示，在合同 签

12、订前或签订后加入合同之中。（1）格式条款是一方当事人把自己单方面的意思 表示作为双方的合意加入合同之中。 从意思表示的角度讲，合同条款必须是双方 合意的产物，即双方意思表示一致。而格式条款的内容只是一方当事人的意思表 示，该条款直接成为合同条款，以双方合意的形式出现，等于是一方当事人直接 把自己的意思表示强加给对方，剥夺了对方当事人作意思表示的权利。（2）格式 条款进入合同的时间不限于合同签订之前。 我们以订立旅客运输合同为例：承运 方设立售票处是要约，旅客交钱是承诺，至此旅客运输合同即告成立，车票是承 运方对合同成立的书面确认（货物运输合同中称初步证据），承运方在交付给旅 客的车票上印有格式

13、条款（通常为免责条款），相当于在合同成立后，在确认时 又附加新的交易条件。这些格式条款（新的交易条件）是合同成立后，承运方新 的意思表示，应属一个“新要约”，这些格式条款作为新要约能否追加到已经成 立的合同之中，取决于旅客是否作出新的承诺。 但在实践中，这样的条款往往被 作为格式条款视为已生效合同的一部分。这无异于承认：合同成立后承运人新的 意思表示，有溯及已成立合同的效力。2、格式条款不能通过协商来变更或减损其内容。因为制订格式条款方有经 济上的绝对优势，格式条款相对方当事人只能就整个合同概括地接受或者不接 受，但不能这些条款进行变更或减损。格式条款是指不能通过协商变更或减损的 条款。格式条

14、款的实质是：一方的意思表示-另一方不能变更和减损-进入合同 成为双方的合意。一方的意思表示无论是否通过协商或其他的方式， 都不能被另 一方变更或减损，包含此种“意思表示”的条款就是格式条款。协商只是双方意 思表示的方式之一，认定格式条款，主要看一方提出的条款在进入合同时另一方 能不能变更和减损，而不在于是否采取了 “与对方协商”这种明示的意思表示方 式。正是因为格式条款制订一方来说意思表示是自由的， 而对另一方当事人意思 表示是不自由的，因此有必要对格式条款在法律上进行规制。3、制订格式条款方之所以能将其” 一方的意思表示-另一方不能变更和减 损-进入合同成为双方的合意”，是因为其在交易中所处

15、的绝对优势地位，这种 优势地位来源于其经济的强大或行业的垄断经营优势。 作为格式条款相对方的当 事人，虽然从理论上，他们仍然享有一定程度的合同自由， 可以通过拒签合同的 方式来拒绝不合理的格式条款，但格式条款的制订者往往都带有垄断性经常的特 色，格式条款相对方的当事人往往处于弱者的地位， 与其进行交易时通常别无选 择，只能被迫接受某些格式条款的不合理内容。4、格式条款的要约的内容相对确定，格式条款的受要约人一般是不特定的， 且要约以书面明示为原则。格式条款的批量使用能极大地缩短了订约时间， 降低了交易成本。格式条款的要约人一般向不特定的公众发出带格式条款的要约，受众为不特定的相对人，合同的具体

16、条款确定，条款内容往往印制于一定凭证（如 运输合同中的车票、保险合同中的保险单）之上，另一方当事人只能概括地“承 诺”或不接受，不能就合同条款进行变更或减损，当事人之间在订立合同中的地 位是确定的。（三）格式条款与免责条款、格式合同与示范合同的异同格式条款一般含有免责条件，但格式条款不等于免责条款。免责条款是指当 事人约定免除或限制其未来责任的合同条款。 格式条款与免责条款在合同中大量 存在，并且多数免责条款是以格式条款的形式出现。 之所以法律对格式条款加以 限制，从本质上讲是通过立法对格式条款的免责内容加以限制。合同法第四十条规定：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供

17、格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”但并非格式条款都属免责条款，比如“钱款当面点清，离柜不认”，笔 者认为属格式条款，但不属于免责条款，其理由是，商家“离柜不认”的权利并 不来源于此格式条款，因为根据通行的交易规则，顾客当面点清收受的钱款是其 份内之事，“钱款当面点清”是顾客的义务，商家本来就有“离柜不认”的权利， 即使没有“钱款当面点消离柜不认”的店堂告示，按一般之交易规则，商家仍不承担“离柜要认”的责任。商家 “钱款当面点清，离柜不认”的格式条款在于 善意提醒顾客履行自己的义务，而不是通过这一条款免除商家本应承担的义务， 因为商家原本就没有替顾客点收钱款

18、的义务，所以这一格式条款不是免责条款。格式条款与示范合同条款。示范合同是指根据法规和惯例而制作的并将之作 为同类交易合同范例使用的相对固定的文本格式。 在易出现不平等交易和民事争 议的合同中，如房屋的买卖、租赁、建筑等行业推行示范合同对于完善合同条款、 明确当事人的权利义务、预防和减少因当事人不具备必要的法律知识而导致的各 种纠纷和显失公平的交易、维护市场正常的交易秩序具有积极作用。但示范合同 只是作为当事人签订合同时的参考文本，对当事人只有指导作用而无强制约束 力，当事人双方都可以按自己的意思表示对示范合同的条款进行修改和增减，它不同于格式条款。有学者认为，根据合同法第条对格式条款的规定，只

19、要是 由一方预先制订且未与对方协商的，则属于格式条款，而示范合同虽然是预先制 订的，但是不是为了反复使用的，或者说是可以与对方协商的（王利明对合同法格式条款规定的评析 政法论坛1999年第6期）。笔者认为格式 条款的实质是：“一方的意思表示-另一方不能变更和减损-进入合同成为双方 的合意”，而示范合同虽然是由一方预先制订的， 但另一方可以通过协商等方式 进行变更或减损的指导性条款。从意思表示的角度讲，一方的意思表示不能直接进入合同成为双方的合意，一方的意思表示须得另一方的合意（明示或默示） 才能转为化为合同条款。这是格式条款与示范合同的根本区别。三、格式条款的解释关于格式条款的解释，民法学界有

20、多种主张，概括起来大致有：1、是按合同或法律行为的解释原则，；2、依法律的解释原则，如法国民法典视一般交 易条件为法源之一，从而认为格式条款作为一般交易条件具有客观法的性质，解释应依法规解释原则；3、还有的学者虽然承认一般交易条件具有法规的性质， 但认为应有其特殊的解释方法，亦即认为应从其与法规解释的异同之间， 而显现 出其特殊的解释方法。（刘春堂一般契约条款之解释，民法债编论文选辑（上） 第346页 台湾五南图书出版公司1984年7月）笔者认为，因为格式条款属于合同，而合同是当事人法律行为所产生的后果， 故格式条款的解释应依法律行为或者合同的解释原则， 即应考虑当事人之间的真 实意思，不能够

21、仅局限于格式条款本身言词的含义。 特别是由于格式条款是由一 方当事人确定，而以双方合意后的合同形式表现，即以双方合意的合同形式掩盖 单方意思表示之实质，格式条款相对方当事人的意思表示自由受到不同程度的限 制。出于意思自治和公平原则，在解释格式条款时应当考虑到格式条款相对方意 思表示的不利地位，倾向于格式条款相对方当事人的利益。现行合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照 通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条 款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（一）格式条款的解释应以格式条款相对方通常的、合理的理解能力和方式 为标准。意思表示是内心意愿的外化表现形式，意思表示的目的在于使对方理解一定 的内心意愿。对意思表示的理解应当按接受方通常的、 合理的理解能力和方式进 行理解。格式条款作为合同的条款，虽然表面上具有双方合意的形式，但其实质 是制订格式条款一方单方的意思表示，表达的是制订格式条款一方单方的意愿， 对此种意思表示的理解，当然应按接受方（即格式条款的相对方）