机器诈骗犯罪浅议(一)

1、机器诈骗犯罪浅议 一 关键词 :机器诈骗盗窃计算机 内容提要 :立足于 “机器能否被骗 的命题争论机器诈骗犯罪是否成立存在理论前提上的困境。 在法律关系属人化解读的视角下分析机器诈骗犯罪具备成立的可能性， 行为人通过提供或输 入不真实的信息资料实施对机器的作用可以实现对机器背后掌控者的欺骗， 由此非法取得他 人财产的， 仍可归入传统诈骗犯罪的类型。 机器诈骗犯罪的成立应符合一定的条件， 在理论 和司法实践中应着重区分机器诈骗行为和利用机器进行盗窃的行为。 在我国现行法律框架和 刑法理论下，没有必要在刑法中增设使用计算机诈骗罪。随着上世纪中期以来计算机的出现和广泛应用， 计算机类智能化和半智能化

2、机器作为新的工 具类型带动人类迈入以信息化为特征的后工业社会时代。 与此同时， 各种新生的机器相关型 犯罪也接踵而至。 如何标准和遏制利用计算机类机器进行违法犯罪、 危害社会的行为， 是法 学研究面临的一项现实课题。 本文主要针对现实社会中涉及计算机类机器的财产性犯罪特别 是诈骗犯罪进行尝试性探讨。 一、机器诈骗犯罪的定性分析 在利用计算机类机器非法占有他人财产的侵财型犯罪中能否成立诈骗罪的问题上，存在不同的观点。 诈骗罪的本质在于被骗者基于意思瑕疵而处分财产， 所以利用机器的侵财型犯罪能 否成立诈骗罪的关键在于这一行为过程中能不能存在传统诈骗罪所要求的被欺骗的对象，有没有可能存在陷入错误的意

3、思； 唯此存在才有可能发生陷入或维持错误并且由此交付财产的 情形，从而使诈骗罪的成立成为可能。一关于机器诈骗罪能否成立的两种对立观点及其实质 在机器诈骗犯罪能否成立的问题上存在两种对立的观点： 一种观点认为， 机器不能被骗， 只 有对自然人才可以实施诈骗罪中的欺骗行为； 利用电子计算机、 自动取款机等机器非法占有 他人财产，不能成立诈骗罪。另有观点主张，有必要肯定智能化机器被骗的可能性，认为对机器实施诈术可以构成诈骗罪。 否认利用机器实施的侵财型犯罪成立诈骗罪的学者， 其论证的逻辑是： 诈骗罪在其构造上必 须有被欺骗的对象 机器不能被欺骗 在直接作用于机器的财产型犯罪中不存在被欺 骗的对象一一

4、利用机器非法占有他人财产的不可能构成诈骗罪。在这一逻辑论证过程中， 论者立论的一个根底依据在于： 机器不能被欺骗， 其本身不能成为诈骗的对象， 所以涉及机 器的犯罪中不会存在诈骗行为。 而认为利用机器的侵财型犯罪能够成立诈骗罪的学者， 一般 是主张 “机器可以被骗 从而能够成为诈骗罪的对象来建构机器诈骗罪成立的理论。如有学者认为“就ATM机而言，其不仅具有识别判断能力而且可以据此作出相应处置，并形成取 款人给予指令与机器接受指令给付的人机互动。 从这个意义上说， 这种机器能够被骗， 并不 违背实际事理逻辑与欺骗本义。 还有学者干脆把具有某种智能化的机器视为 “机器人， 认为 “人类在设计智能机

5、器人或电脑之时，已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃 至情感表达能力，因而机器人已经具有了 人'的诸多特征。既然如此，法律以及法律学说就 应当成认机器人具有一定的人类 性格 '！ 由于 ATM 机器人完全代行了银行柜员的职能， 对 ATM 机器人的欺骗本质上就是对银行柜员的欺骗。 上述学者在论证利用机器实施非法 取得他人财产成立诈骗罪时采用的逻辑是： 机器可以被欺骗， 行为人采取虚假的手段实施对 机器的欺骗， 使机器做出错误的判断进而给予错误的意思交付财产， 因而和欺骗自然人一样， 欺骗机器同样构成诈骗犯罪。 正如有学者所言： “如果一个人成心对机器发出欺骗性的指令， 而

6、机器又执行了该欺骗性指令，那就说明机器是可以被骗的。由于欺骗机器而获得现金的， 当然构成诈骗犯罪。 以上观点争论的焦点在于机器本身能不能被欺骗； 对“机器能否被骗 命题的不同答复是各自 构建机器作用型行为能否成立诈骗罪的基点，成为两者对立的本质所在。二以 “机器能否被骗 为基点的分析路径评析1从事实层面上欺骗的本义是指行为人用虚假的言语或行动掩盖事实真相， 使受动方陷于认识错误而做出与 其本意不一致的表示。 欺骗的成立必须以对方意识的存在为前提， 否那么不会发生认识错误与 否的可能，成认欺骗的存在就必须成认有意识的存在。 而从哲学上来看， 意识是人脑的机能， 是人脑对客观世界的反映过程， 意识

7、从来都是社会的人的意识， 没有意识的机器不会发生 认识上的错误， 当然就不可能成为传统意义上被欺骗的对象。 有学者把机器进行智能化和非 智能化的区分， 进而主张具有智能化的机器可能成为被骗对象。 这种观点模糊了所谓人工 智能和人的智能之间质的区别， 人工智能只不过是对人的智能的一种模仿， 人工智能无论如 何开展都不过是人赋予机器的自我意思的延伸，不可能离开人而独立存在。“机器不能被骗 的说法在事实上无疑是成立的， 而以 “机器能够被骗 为基点构建机器诈骗犯 罪成立的理论存在前提事实上的欠缺。 机器不能被骗意味着直接利用机器非法取财的行为过 程中仅在人和机器的范围内不能存在被欺骗的对象， 也就不

8、会成立诈骗犯罪。 同时， 还应看 到，所谓 “机器不能被骗 的表达只不过是对事实的客观描述， 肯定机器本身不能被骗并不能 当然否认利用机器实施的非法占有他人财产的行为成立诈骗罪的可能， 还需要具体分析行为 作用于机器发生财产转移背后引发的人和人之间的法律关系。由此可见，仅从事实层面以对机器能否被骗命题的答复构建机器诈骗犯罪能否成立的理论不 能满足对此类行为进行标准的犯罪评价的理论需要。2从标准层面上以“机器能否被骗 为基点争论机器诈骗行为能否成立， 无论是对机器不能被骗论者还是机器 可以被骗论者在立论上都存在一个共同的逻辑前提： 在关涉机器的财产转移过程中， 机器和 人处于同样的位置，人可以去

9、欺骗人，同样，人也有可能去欺骗机器。在这一逻辑前提下， 机器和人被放到了同一个层次和高度对待， 被不加区别地当作了法律关系中主体的一类要素； 如果从标准层面上分析，这个论证前提本身就难以成立。法律关系是法的领域的一个根本概念， 指法律标准适用于社会现实过程中形成的人与人之间 的权利义务关系。法律关系是人际相互关系，但凡法律关系都是人组织与人组织的 关系，并表现为互相性。作为，种社会关系，可以说法律关系具有属人化的本质特性。法 律关系的社会化、 属人化特性决定了法律关系的参加者即法律关系的主体必然是人或者人化 的组织， 而不可能是自然物或者机器等人造物。 法律关系的属人化特性在本质上否认了机器

10、作为一方参与法律关系的可能性。 无论机器的智能化程度有多高、 参与人和人交往的程度有 多强，没有社会活动能力和法律权利能力的无生命体机器都不可能成为法律关系的能动一方， 而只能受动于作为法律关系主体的人和人合体。 人对机器直接作用的目的和结果都会涉及机 器背后的人和人之间的关系。11认为 “机器能够被骗 从而主张能够成立机器诈骗罪的观点， 为了论证对由人掌控的机器实施 虚假行为成立诈骗犯罪的可能性， 把机器和人放到同样的高度和同一个层次论证其可以成为 被欺骗的对象，认为计算机等机器也可能成为被欺骗的对象，甚至把机器完全和人类靠近， 构造出 “机器人 的概念并主张赋予其人类 “性格 ，这样就违背

11、了法律关系属人化的根本特性， 混淆了作为法律关系主体和作为法律行为中介工具的机器的角色定位。所以，“机器能够被骗的说法不具有法律逻辑上成立的先决性，用机器能够被骗进而肯定机器诈骗犯罪的成立 在刑法理论上违背了犯罪类型化确实定内涵。 但是， 用“机器不能被骗 的事实表述作为前提 否认机器诈骗存在可能的理论同样没能摆脱囿于人机对立的狭隘视野。认为“机器不能被骗利用机器实施非法占有他人财产的行为就不能成立诈骗罪，是把分析问题的视角局限在人和机器直接发生关系的狭小空间， 在理论上不能揭示人对机器发生作用背后表达的人和人之间 的法律关系，也就不能在实践中处理好社会事实和刑法标准的对应关系。对于利用机器的

12、侵财型犯罪能否成立诈骗罪的问题，必须跳出仅从人和机器对立的视角分析问题的狭隘视野，放弃以 机器能否被骗作为立论基点讨论机器诈骗犯罪成立与否的分析路 径；而是应当立足于法律关系的广阔视角定位机器在人和人之间关系中的工具性中介角色， 探求行为作用于机器引起财产转移现象背后是否存在诈骗犯罪的可能。三标准意义上机器诈骗犯罪成立的可能从标准意义上讨论机器诈骗犯罪能否成立的问题，其实质在于探求行为人通过实施对机器的行为能否实现对机器背后掌控者的欺骗从而非法取得他人财产。在利用机器实施的侵财型犯罪中，行为作用的对象是机器中储存、保管和代为处理的金钱、商品等财产，而财产的社会 法律意义最终表达的是人与人之间的

13、关系。行为人通过施加虚假的信息作用于机器，使得机器所有人基于信赖机器获取的信息而做出违背自身意志的由机器代为交付财产的选择，实现公私财产的转移，这种情况仍然符合传统诈骗罪的构成特征。机器在特定情形下被所有人赋予一定范围的代为意思表达，并按照预设的功能代所有人为一定的行为。在技术完备和设计充分的情况下，机器可以完全按照设计者的要求对外界信息做出符合预期的反响，机器设计者基于对自身设计机器的信赖可以交由机器代替自身完成预先 设定的某些行为；此时，机器根据预设条件代替人实施某些行为符合所有人的意志。但是， 由于技术层面的局限以及设计者的主观能力等因素的影响，即使人给予机器预设的功能非常有限，在确定有

14、限的范围内机器的运行也可能不能充分满足对外界输入信息准确处理的需要、 不能充分实现机器设计者所赋予的任务。如果行为人采取虚假手段，对机器输入能够引起程序运行但与设计要求不一致的信息，此时，尽管外部信息和机器程序的要求相符，但是程序做出的却是违背机器设计者意志的代行行为。机器在此种条件下的反响违背了机器掌控者的意思，从整个过程来看，尽管机器不能被骗， 但是机器是按人的意志来行事的，机器背后的 掌控者可以被骗。机器掌控者由于信赖机器本身的反响而由机器代为做出违背其真实意思的 财产处分，在这种情况下所有人存在真实意思和处分行为的不一致，这在本质上符合传统诈骗罪的根本特征。其特殊性在于人受欺骗具有间接

15、性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。12总之，机器作为人和人之间关系的中介， 其背后仍然表达的是人和人之间的社会关系， 行为 人通过提供或输入不真实的信息资料实施对机器的作用非法取得他人财产，尽管外表上符合机器的程序要求，但事实上是违背了机器掌控者的真实意思而由机器代为处分财产，仍然可以归入传统诈骗犯罪的类型。二、机器诈骗犯罪的成立条件及与针对机器实施盗窃行为的界分通过上文分析可以看出， 在利用计算机类机器实施侵犯他人财产权的犯罪中，存在成立诈骗罪的空间。对于机器作用型犯罪， 因为现实社会

16、的复杂多样，此类行为可能构成刑法中不同类型的财产犯罪。在此类犯罪行为中，司法实践中比拟常见和容易产生疑难问题的是如何进 行诈骗和盗窃行为的界分。一行为成立机器诈骗犯罪仍须符合诈骗罪的根本构造：有虚假行为一一对方陷入错误一一基于错误交付财产一一行为人取得财产一一被害人遭受损失。13以 下主要分析机器诈骗犯罪的成立条件，并附带对机器诈骗行为和利用机器实施的盗窃行为进行具体界分：一成立机器诈骗犯罪中的机器须有代为交付的功能因受欺骗而处分财产是诈骗罪的本质特征，诈骗行为的完成必须有被害人的财产交付为必须条件。机器诈骗不同于直接面对自然人的诈骗，主要在于被欺骗的受害人发生意思错误和交付财产具有间接性。在

17、利用机器实施的非法侵犯财产行为中，认定成立诈骗的必要条件是行为人取得的财产必须是由符合设计的预定条件的机器做出交付而取得。此种情况下，由机器做出的 交付是机器在接收到外界符合预设程序信息时做出的代为机器所有人交付财产 的反响， 在代为交付的范围之内， 表达的是其背后掌控者的意志。 如果机器不具有此种代为 交付的功能， 那么在机器执行预设功能时不会发生机器所有人基于信赖机器反响而产生意思错 误并由机器代为处分财产的情况，不会成立诈骗罪。以自动取款机ATM为例。根据?中国工商银行自动柜员机现金管理方法?的界定，自动 柜员机是指具有客户自助效劳功能、 可以存取现金的银行设备。 据此定义， 自动柜员机

18、是银 行设计和设置的用于代替银行和客户发生业务关系的， 主要用于客户取款和存款功能的机器。 自动柜员机的工作原理是， 在接收到外界符合程序的银行磁条卡信息时，根据客户的操作完成银行设计的存取款任务。在代替银行从事交易方面可以认为ATM 是银行人员特定意思的代表，在面对客户的人机交互界面存在银行预设的代为交付钱款的功能，其地位和在银行柜台提供效劳的营业员没有本质区别。 如果行为人使用虚假的磁条卡信息， 不符合银行实际记 载的信息或者尽管外表符合但与卡片真实持有人身份不符的，使得机器在符合设计程序的条件下做出迎合行为人非法要求的反响， 实现银行记载财产的非法转移， 此时， 银行由于信赖 柜员机的设

19、计程序而对外界的虚假信息做出了违背自身意志的财产交付，通过自身设计的机器受到欺骗并由机器代行交付该财产， 符合诈骗罪的根本构造。 在我国， 因为刑法规定了信 用卡诈骗罪这一诈骗罪的特殊类型，这种情况应认定信用卡诈骗罪。 如果机器本身没有代为交付财物的功能， 只是被赋予承当某种机械性的简单动作， 就不会发 生机器所有人基于对机器的信赖而在违背自身意志的情况下实施财产处分行为，也就不会存在机器所有人被欺骗而成立诈骗行为的可能； 如果利用此种不具有代为交付功能的机器非法 取得他人财产的， 符合盗窃罪构成的应认定为盗窃罪。 以汽车车门上的智能锁为例， 此种机 器只被用于开启或关闭汽车的车门而不具有承当代行所有人交付汽车本身等复杂功