期待可能性理论研究诸失误之匡正(一)

1、期待可能性理论研究诸失误之匡正 一 关键词 :期待可能性 /犯罪论体系 / 心理态度 / 标准评价 内容提要 :期待可能性理论有其一定的理论脉络。 在我国，不注意中外刑法理论体系的差异， 生搬硬套或者误用期待可能性理论的现象比拟严重。 如有论者主张无期待可能性是我国刑法 中无刑事责任能力人与紧急避险不负刑事责任的原因， 有论者主张期待可能性在我国是刑事 责任能力的一个要素， 有论者认为期待可能性理论属于刑事责任论的内容， 有论者认为应以 期待可能性理论来完善我国的罪过理论等等。 以上诸观点， 在现行刑法理论体系之下， 都值 得匡正。在中西刑法交流渐频的今天， 如果不注意外国刑法理论的生成土壤及

2、其理论体系， 也不慎重 考虑我国现行刑法学体系， 那么在研究刑法的过程中， 生搬硬套或者误用外国刑法理论的现 象就可能发生。 这样貌似解决了一些问题， 实那么给我国刑法学增添了更大的理论混乱。 毋庸 讳言，学界对期待可能性理论的研究就存在这方面的问题。有论者认为， 在我国，不满 14 周岁的人不负刑事责任的原因是： 不满 14 周岁的人，尚处于 幼年时期， 对自己的行为还缺乏区分、控制能力， 无法期待其实施合法行为，因此不负刑事 责任。 1也有论者认为，无期待可能性同样是我国精神病人不负刑事责任的原因。2 以上解释无论在德日刑法中还是在我国刑法中， 都不能成立。 在德日刑法中， 如果违法性采取

3、主观 的违法论，那么不满 14 周岁的人与精神病人实施的符合构成要件的行为谈不上不具有违法性， 自然不构成犯罪。即使违法性采取客观的违法论 德日刑法的通说 ，那么，虽然可以认为无 责任能力人的行为具有违法性， 但是， 责任能力是有责性的第一要素， 如果行为人不具有责 任能力，自然也不具有有责性， 不构成犯罪。 期待可能性理论只适用于有责任能力之人，这 是因为， 法律只能期待有责任能力的人决意采取合法态度， 不得决意采取违法态度， 故适用 期待可能性理论的前提是行为人必须具有责任能力。在德日刑法中，对于无责任能力之人， 即使实施了符合构成要件的违法行为，也不会适用期待可能性理论来解释其不负刑事责

4、任， 无责任能力本身便足以成为非罪的理由。在我国，无责任能力人不负刑事责任， 与期待可能性理论之间没有关联。 按照我国刑法理论， 违法行为是主客观相统一的， 构成刑事违法行为行为人主观上必须具有违法成心或过失。 据 此，无刑事责任能力人欠缺成心或过失， 其行为不属于刑事违法行为的范畴。 既然连刑事违 法行为都不存在，自然就没有适用期待可能性理论的余地。不满 14 周岁的人与不能识别或 者控制自己行为的精神病人对其行为之所以一概不构成犯罪，在刑法上， 是因为其尚未到达法定年龄或者不具有刑事识别、 控制能力， 不具备犯罪主体要件， 因而不符合任何犯罪的犯 罪构成；在刑事政策上，是因为不满 14 周

5、岁的人可塑性强，给予其出路，以及出于处分精 神病人无效果的考虑；在道义上，是出于刑罚人道主义的考虑。 在我国，如果以无期待可能性来解释无责任能力人不负刑事责任的原因，会出现很多问题。 对于诸如不能杀人、 不得盗窃这样一些人类社会的根本标准， 未成年人在一般情况下对此都 是清楚的。一个 13 岁的人预谋杀人并得逞，说不能期待其不实施杀人行为是极其牵强的。 如果机械地套用期待可能性理论，应得出 13 岁的人应负刑事责任的结论才是。因此，不能 以无期待可能性来解释我国刑法中不满 14 周岁的人与精神病人不负刑事责任的原因。有论者认为， 按照我国犯罪构成的根本理论， 期待可能性应是刑事责任能力的构成要

6、素， 刑 事责任能力应包括刑事责任年龄等积极的、 原那么的要素和期待可能性这一消极的、 例外的要 素。 3就德日刑法观之，这一观点是存在问题的。期待可能性与责任能力是两个本质上不同 的东西。对此， 木村龟二教授指出， 责任能力可以说是把根底置于行为者的内部情况， 而期 待可能性不是行为者的内部属性， 是以行为时的客观情况为根底的。 4 团藤重光教授进一步指出，在作为责任事实关系的行为之场， 环境的、 社会学的一面和素质生物学的一面作为两 个极面存在着。 期待可能性的问题是以环境一面的极为出发点， 责任能力的问题是以素质一 面的极为出发点的。 5在德日刑法中，责任能力属于期待可能性之前的问题，不

7、可将期待可 能性与责任能力相混淆。 注：由此看来，认为在我国应将责任能力直接归结到期待可能性 里面去的观点也是不可取的苗玉红期待可能性理论J黑龙江政法干部管理学院学报，2001 ,3.在我国刑法学中， 期待可能性不可能属于责任能力的构成要素。 其一， 虽然行为人自身的因 素如年龄、精神状况等 以及外部环境 如不可抗力等 客观上都能够具体地影响行为人的辨 认和控制能力，但是，在我国，刑事责任能力属于犯罪主体要件的内容，这就意味着，行为 人的刑法意义上的识别和控制能力只能从主体自身的因素中去寻找，而不应从主体以外的非主体内部属性的因素中去寻找。 换言之， 在我国刑法学中， 刑事责任能力仅由诸如年龄

8、等主 体自身的因素决定， 而不由其他外部因素决定。由此，外部环境对行为人的识别、 控制能力 虽有影响， 但改变不了刑事责任能力本身， 其所能影响的仅仅是行为人的主观心态而已。 其 二，行为人自身是否具有刑事责任能力， 与具有刑事责任能力的人在特定情况下是否具有辨 认、控制能力， 是两个不同的命题。 如在铁路扳道员被他人捆绑的场合，铁路扳道员虽然丧 失了对自己行为的控制能力， 但这否认不了铁路扳道员具有刑事责任能力的事实； 铁路扳道 员此时之所以不负刑事责任， 并不是因为其没有刑事责任能力，而是因为其不存在主观罪过。其三， 刑法期待实施适法行为的对象应是具有刑事责任能力之人，即只有具有刑事责任能

9、力的人， 法律才期待其实施合法行为， 不实施犯罪行为。 这也决定了期待可能性不应当成为刑 事责任能力的要素。有论者认为，在我国，紧急避险不负刑事责任的原因是：行为人行为时无法实施合法行为， 从而阻却了主观罪过，根据主客观相统一原那么，这一行为不是犯罪，当然不负刑事责任。6这一解释即使要在德日刑法中成立， 也必须满足一个重要条件： 此处的紧急避险必须是损害 同等价值法益的紧急避险。 7在德国刑法中，对紧急避险的定性采取二分说，即在保护较大 法益损害较小法益时， 紧急避险属于违法阻却事由； 在两种法益的价值相等的时候， 紧急避 险属于责任阻却事由。 8紧急避险作为违法阻却事由，不具有违法性，自然不

10、成立犯罪，此 时无需以无期待可能性来解释其不负刑事责任的原因。 作为责任阻却事由时， 紧急避险具有 违法性 违反了紧急避险所要求的法益的均衡，故在实质上是违法的 ，但此时不能期待行为 人采取其他方法来防止危险，因而阻却了责任，所以行为人也不负刑事责任。可见，在德日 刑法中， 无期待可能性不是一概适用于紧急避险的所有情形， 而是仅仅适用于作为责任阻却 事由的紧急避险的场合。在我国，通说认为，只有避险行为造成的损害小于所防止的损害时，才成立紧急避险。9这种紧急避险属于正当行为，不具有刑事违法性。 10既然如此，紧急避险自然不是犯罪， 同样无需以期待可能性来解释这种紧急避险不负刑事责任。避险行为造成

11、的损害与所防止的损害相等时，在我国是否也成立紧急避险，是存在争议的。 “在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么，充其 量只能认为这种避险行为没有意义。 因为从整体上说， 法益并没有受到任何损害， 行为没有 侵犯法益。既然如此，就不应将这种行为认定为犯罪。11因 此，应当肯定此种避险也成立紧急避险。 12问题是：这种权益相等的避险与通说所成认的权益不等的避险在性质上是否 具有同一性 ?从德日刑法学来看，二者应是有区别的，分别相当于阻却责任的紧急避险与阻 却违法的紧急避险。 但是， 我国的犯罪构成理论不能对行为的违法与责任进行分阶段的递进 式评价， 而只进行一次整

12、体性评价， 这就意味着， 权益相等的避险在我国刑法学中不可能在 具有违法性的同时，不具有有责性 即罪过性 。将紧急避险首先理解为违法行为，然后以无期待可能性为由否认罪过性， 来解释紧急避险不负刑事责任， 这在我国刑法体系中是行不通 的。在我国刑法中，如果成认权益相等的避险属于紧急避险，注：成认权益相等的紧急避险也属于刑法第 21 条的紧急避险，不会助长人性的自私与残忍。这毕竟只有在 “不得已 的 情况下才允许发生， 否那么行为人仍应构成犯罪； 而一旦 “不得已 ，即使宣布行为人构成犯罪， 行为人或其他人在此情形下仍会这么做。那么这种紧急避险应当与权益不等的紧急避险在性质上是相同的， 即权益相等

13、的紧急避险同样是不具有刑事违法性的正当行为。 如果要以期 待可能性理论来解释这种避险行为不负刑事责任的原因， 也只能作如下解释： 在不得已的情 况下不能期待行为人不去实施损害同等权益的行为， 所以行为人主观方面没有罪过， 客观上 其行为不具有刑事违法性，故此种避险是刑法上的正当行为，因而不负刑事责任。四 有论者主张，应将期待可能性放在刑事责任理论中加以研究，作为归责的第四个要素。 13 在德日刑法中， 将期待可能性放在责任论中加以研究， 在其刑法体系之下是必然的。 在近代 刑法责任理论中， 最先登场的是心理责任论。 传统的心理责任论认为， 责任的实体是行为人 的心理关系； 行为人在具有责任能力

14、之外， 只要具有成心或过失时， 就可以追究行为人的刑 事责任。 14但是，这将意味着对于无可防止的行为，也有成立犯罪的可能，因为完全可能 存在行为人无其他行为可以选择，只能实施违法行为的情形。如在就业极其困难的情况下， 面对上司的命令，行为人害怕失业， 不得不进行非法经营。此时， 行为人对其非法行为具有 心理学上的成心或过失， 但是倘假设在此情况下果真追究行为人的刑事责任， 无疑与人情相背， 是在制造国民与法律的仇隙。 15 可见，心理责任论是存在缺乏的 单纯的心理事实不应 当是责任的实体，责任的本质必须求诸合法行为的可能性，对责任应作标准的评价。由此， 宣告了标准责任论的诞生。 期待可能性是

15、标准责任论的中心概念， 故期待可能性自然而然地 就是责任论的内容。但是，德日刑法中的 “责任 与我国刑法学中的 “刑事责任 几乎是完全不同的两个概念。在德 日刑法中，所谓责任，是指对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为人进行的非难。 16这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和成心或者过失的情况下，才能 对其进行谴责。 17 换言之，责任的本质是主观心理的非难可能性。而在我国，一般认为， 刑事责任就是指行为人对违反刑事法律义务的行为犯罪 所引起的刑事法律后果 刑罚能够提供衡量标准的、表达国家对行为人否认评价的刑事实体性义务。 18或者认为，刑事责任 是指因犯罪行为而产生的， 犯罪

16、人本人必须承当的， 只能由司法机关依据刑事法律加以确认 的，以刑罚为主要实现方式的， 与犯罪行为的客观危害和犯罪人人身危险程度相当的否认性 刑事法律后果。 19在我国， 刑事责任是犯罪的法律后果， 只有在行为人构成犯罪的前提下， 才谈得上刑事责任问题。 而在德日刑法中，责任属于犯罪的成立条件， 并非犯罪的后果。可 见，我国刑法学中的 “刑事责任 与德日刑法中的 “责任 是风马牛不相及的。在德日刑法中属 于犯罪成立条件的期待可能性， 在我国， 应当属于犯罪构成要件的内容， 而不应是刑事责任 的内容。 将期待可能性放在刑事责任论中加以研究， 在我国刑法学中是不妥当的， 至少是容 易产生误解的。 注

17、：需要指出的是，冯军博士所理解的刑事责任不同于我国学界通常所理 解的刑事责任。 按照冯军博士对刑事责任的理解， 将期待可能性放在刑事责任论中加以研究 是符合其体系的。 五有论者主张， 可以用期待可能性理论来完善我国的罪过理论， 使罪过包括： 第一，根本要素： 成心、过失；第二，评价因素、前提因素、消极因素：期待可能性。20这一主张完全符合德日刑法的体系。因为，标准责任论认为，成心、过失只是心理事实，是中性无色的，只有 从标准意义上加以评价才出现非难可能性。 21既然，德日刑法中的成心、过失仅是单纯的 心理学上的心理状态， 为了将无可防止的行为排除在刑事处分范围之外， 对成心、 过失就必 须加以

18、期待可能性的标准评价， 才是合理的。 但是，在不改变我国现行犯罪论体系的前提下， 上述建议是存在问题的。第一，在我国刑法学中， 犯罪构成要件之间的关系是一种共存关系， 即一有俱有， 一无俱无。 22这就意味着，只要肯定行为人存在成心或者过失，就可以肯定行为人符合犯罪构成的四 个要件，就构成了犯罪。换言之，我国刑法中的成心、过失不是中性无色的，而是犯罪的故 意与过失。 注：在我国刑法中， 刑法上的成心、 过失与犯罪成心、 犯罪过失几乎是同义语。 上述建议显然混淆了我国刑法中的 “成心、过失 与德日刑法责任论中的 “成心、过失 的本质 的不同。 “行为人在无条件选择合法行为时， 即使实施了违法行为

19、， 而且存在成心或者过失， 也可能不负刑事责任 ，这一论断在德日刑法中是可行的， 因为如果此时不存在期待可能性， 行为人仍然不具有有责性，仍不构成犯罪。但这一论断在我国刑法学中就没有存在的余地， 这是因为， 既然存在刑事违法行为， 行为人对此也有成心或过失， 注：德日刑法中的成心、 过失不同于我国刑法中的成心、 过失， 前者需要期待可能性的进一步评价， 而在我国那么没有 这一环节，因此二者有巨大的区别。无视二者的差异，将会出现很多的问题。主客观要件同时齐备， 行为自然构成犯罪， 不可能不负刑事责任。将成心、过失与罪过有意拉开距离的 观点是不符合我国刑法学的。第二， 所谓对成心、 过失的标准评价，是指应从法标准的角度把握行为人的主观心态。 应当 认