自考《民事诉讼法》第二十一章笔记

1、自考民事诉讼法第二十一章笔记第二十一章破产程序（适用国企之外的企业法人，其它参照 86 年破产法的规定）一、破产1 .债务人无法清偿到期债务：a. 债务的清偿期限已经届满；b. 债权人已要求清偿；c. 债务人明显缺乏清偿能力。债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为 " 不能清偿到期债务" 。二、破产程序审理破产案件，分配破产财产的程序。包括：破产宣告，破产财产清算，破产财产的清偿。1. 特点： 破产的主体是特定的；a. 具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序。

2、b. 全民所有制企业的破产还债程序适用企业破产法的规定。联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的，该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序；只要其中一方不是全民所有制企业而双方都具有法人资格的，适用企业法人破产还债程序。全民所有制企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：i ） 公用企业和与国计民生有重大关系的企业， 政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；ii ）取得担保，自破产申请之日起6 个月内清偿债务的。c. 不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本章规定。不能适用企业法人破产还债程序的单位、组织和个人有哪些？A. 甲国营企业与乙国营企业

3、共同投资成立的联合企业B.个体工商户C. 中外合资企业D.农村承包经营户答案：ABD本题考民诉法企业法人破产还债程序的适用主体。 依申请开始，不用起诉；申请主体：a. 债权人可以向法院申请宣告债务人破产还债；b. 债务人也可以向法院申请宣告破产还债， 全民所有制企业必须经其上级主管部门同意；c. 法院不能依职权主动宣告债务人破产。 清算并分配债务人所有财产； 一审终审。驳回申请的可以上诉，其它不能上诉。下列关于企业法人破产还债程序的表述，哪一说法是错误的？A. 企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人和债务人都有权申请宣告破产还债B. 法院审理破产还债案件一律使用裁定，并一律不准上诉C.

4、个体工商户或公民个人合伙不适用企业法人破产还债程序D.人民法院审理企业法人破产还债案件必须组成合议庭B. 本题考企业法人破产还债程序。2. 破产条件：企业法人无力清偿到期债务，企业法人支付不能，资不抵债。3. 管辖、审判组织、审级：a. 管辖：（一）地域管辖：破产案件由债务人所在地（企业主要办事机构所在地）法院管辖。（二）级别管辖：基层法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中院一般管辖地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。b. 审判：应当组成合议庭进行审理。c. 审级：破产还债案件，一律用裁定；当事人除对驳回破产申请的裁定可以上诉外，对

5、其他裁定不准上诉。4. 法院对破产程序案件的审查和处理：（ 1 ）法院审查：a. 法院收到破产申请后，应当依法审查，并在 7 日内决定是否立案。b. 申请人不服法院驳回破产申请裁定的，有权向上一级法院提起上诉。上诉期限为 10 日。（ 2 ）公告和申报债权：a. 法院裁定宣告进入破产还债程序后， 应当在 10 日内通知债务人和已知的债权人， 并发 出公告。b. 债权人应当在收到通知后30 日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3 个月内，向法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。（ 3 ）案件受理的效力： （受理后做两项工作：停止执行程序；通知银行停止结算，必要时可以采取保全措施）a.

6、 法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：（一）已经审结但未执行的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的法院申报债权。（二）尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的法院申报债权。（三）尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼由债权人向受理破产案件的法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。b. 法院受理破产案件后，以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受诉法院不能在 3 个月以内结案时，应当移送受理破产案件的法院，由受理破产案件的法院处理。c. 债务人实施的与破产程序相矛盾的个别清偿行为无效。（一）有财产担

7、保的债权人可以从担保财产中优先受偿。（二）维持债务人正常生产经营所必需的费用，应经法院许可。（三）企业在整顿期间所进行的正常生产经营活动时发生的新的债权债务关系，债务人的清偿行为是有效的。5. 债权人会议：（ 1 ）会议的召开：a. 第一次会议在债权申报期满后15 日内由法院召开。b. 以后的债权人会议由会议主席主持，在法院或会议主席认为必要的时候召开。c. 清算组可以要求召开。d. 占无担保债权总额 1/4 以上的债权人要求时，也可以召开。（ 2 ）表决权：a. 所有债权人均为债权人会议成员，债权人会议成员享有表决权。b. 有财产担保的债权人在未放弃优先受偿的情况下，可以参加会议，但没有表决

8、权。如果在优先受偿后仍未全部清偿，可就未清偿部分表决。c. 债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。d. 清算组成员也可以列席会议，但无表决权。（ 3 ）债权人会议的职权：a. 审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。b. 讨论通过破产财产的处理、分配方案或和解协议草案。（ 4 ）通过处理、分配方案或和解协议草案的要求：a. 处理方案经债权人会议通过即可实施，无须法院裁定。b. 分配方案应当提请法院裁定。c. 决议作出的条件：（一）经出席会议的过半数以上的有表决权的人同意。（二）这些债权人所代表的债权总额须占无财产担保债权总额的半数以上。d. 达成和解协

9、议草案的条件：（一）延期出席会议的半数以上的有表决权的人同意。（二）这些债权人所代表的债权总额须占无财产担保债权总额的 2/3 以上。e. " 半数以上 " 、 "2/3 以上 " 均包括本数， " 过半数 " 不包括本数。（ 5 ）其他规定：a. 债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。b. 债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后 7 日内 提请法院裁定。6. 和解与整顿：破产中和解不是必经程序，债权人申请和解，债权人会议通过表决，若表决通过还得由法院通过（ 1 ）整顿的提出和整顿期限：a. 在法院

10、受理案件后 3 个月内，被申请破产企业的上级主管机关向法院提出申请。b. 整顿的期限最长不得超过 2 年。 （与商业银行、保险公司的整顿相同）（ 2 ）和解：a. 整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。b. 和解协议应当规定企业清偿债务的期限。c. 和解协议经法院认可后，由法院发布公告，中止破产程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。和解的效力：破产程序终止； 对所有债权人有约束力 （和解协议约定时间内不能起诉 ） ； 债务人本人不能再和个别债权人达成和解协议之外的协议；恢复债务人的人格和财产权。（ 3 ）整顿期间的规定：a. 经营管理、资金使用和处理受上级主管部门控制。b.

11、整顿期间新发生的债权债务关系，在企业整顿失败时，可从破产财产中优先受偿。c. 整顿新欠的税款、职工工资和劳动保险费仍应按一般清偿程序处理，与申请破产前所 欠税款、工资、劳保相同。（ 4 ）整顿的终结：a. 整顿期满，企业恢复偿债能力，能够按和解协议履行债务的，法院应当宣告该企业破产程序终结，并予以公告。b. 整顿期间破产：见破产宣告程序。 c. 整顿期满破产：见破产宣告程序。7. 破产宣告程序： （法院宣告破产后的实质性破产程序）（ 1 ）宣告破产的情形：a. 债务人是全民所有制企业时：（一）经其上级主管机关同意，自己申请破产的，不经和解、整顿而直接由法院宣告破产。（二）债务人是全民所有制企业

12、，债权人申请破产，债务人的上级主管机关不申请对该企业进行整顿的，由法院宣告破产。（三）债权人申请破产，债务人的上级主管机关虽提出整顿申请，而债务人和债权人会议没有达成和解协议的，由法院宣告破产。b. 非全民所有制企业法人达到破产界限，由债权人或债务人申请破产，没有进行和解或未达成和解协议的，由法院宣告破产。c. 整顿期间破产： 全民所有制企业在整顿期间， 非全民所有制企业在执行和解协议期间，有下列规定的情形，终结整顿或接触和解协议，由法院宣告破产：不执行和解协议的；财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的；有破产法35 条所列行为之一， 严重损害债权人利益的 （六个月至破产宣告之日的期间内，

13、破产企业的下列行为无效： I 隐匿、私分或者无偿转让财产； II 非正常压价出售财产；III 对原来没有财产担保的债务提供财产担保； IV 对未到期的债务提前清偿； V 放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产）d. 整顿期满破产：企业仍不能按和解协议履行债务的，法院应当宣告终结整顿程序，宣告该企业破产， 并与终结整顿程序后10 日内通知债权人， 重新登记债权； 成立清算组， 接管破产企业。（ 2 ）破产宣告的效力：e. 法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力，破产企业自即日起应当停止生产经营活动，但法院或清算组认为确有必要继续

14、生产经营的除外（企业丧失民事主体资格） ；f. 无财产担保的债权人变成破产债权人（只能通过破产财产实现债权） ；g. 未到期债权视为到期，利息计算到宣告破产时；h. 法院宣告企业破产后，应通知破产企业债务人或财产持有人向清算组清偿债务或交付财产；i. 企业的法定代表人在破产程序终结之前，人身自由受到一定限制。8. 破产的清算和清偿（ 1 ）成立清算组织：a. 法院应当自宣告企业破产之日起15 日内组织有关机关和有关人员成立清算组接管破产企业。清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。 清算组可以聘任必要的工作人员。 （法院领导下的临时性工作机构， 对法院负责并

15、报告工作）b. 清算组的权利义务： 接管破产企业； 有权要求破产企业债务人和财产持有人向清算组清偿债务和交付财产； 处理破产企业未了的事务，依法进行必要的民事活动和诉讼活动； 对破产企业未履行的合同， 清算组可以决定解除或继续履行， 决定解除合同给对方当事人造成损失的，应当赔偿其损害金额，应当作为破产债权； 对破产企业在法定时间内实施的不法行为有撤销权（破产案件之前6 个月） ；负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请法院裁定后执行。（ 2 ）破产债权：a. 破产债权的构成：（一）破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保

16、的债权。（二）抵押物或者其他担保物的价款不足其所担保的债务数额的，其差额部分列为破产债权。（三）票据（汇票、本票、支票）发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，因此所产生的债权为破产债权，付款人或承兑人为债权人。b. 某些特定债权，必须排除于破产债权范围之外，或后于一般破产债权接受清偿：（一）债权人因参加破产程序而支出的费用（不得作为破产债权） 。（二）破产宣告后，因债务不履行所产生的损害赔偿或违约金。（三）破产宣告前，企业应承担的罚款、罚金。c. 相关规定：（一）破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息。（二）计息的破产债权，计算到破产宣告之

17、日止。（三）破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。（四）申报债权，提出受偿请求，不能对债务人提起民事诉讼，也不能对已裁判的案件，申请法院在执行程序中个别执行。（ 3 ）破产财产：a. 包括：（一）宣告破产时企业经营管理的全部财产。（二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。（三）应当由破产企业行使的其他财产权利。b. 相关规定：（一） 已作为担保物的财产不属于破产财产； 担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。（二）破产企业内属于他人的财产

18、，由该财产的权利人通过清算组取回。（ 4 ）联营破产企业的破产财产和破产债权：a. 破产财产：破产企业与他人组成法人型或合伙型联营体的，破产企业作为出资投入的财产和应得收益应当收回；不能收回的可以转让，联营对方在同等条件下享有优先购买权。b. 破产债权： 破产企业作为合伙型联营的一方应对退出前联营的全部债务承担连带责任，联营体的债权人可作为债权人参加破产程序。c. 5 ）保证人与破产程序：a. 债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到法院破产立案通知后5 日内转告有关当事人。债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。 债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，

19、 保证人 （债务人） 的保证义务即自此终止；债权人参加破产程序的，债权人在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍然可就其未受清偿的债权向被保证人求偿。b. 凡被保证人被宣告破产前，保证人代替被保证人清偿债务的，保证人有权以其清偿数额作为破产债权向法院申报并参加分配。c. 凡被保证人被宣告破产前，保证人未代替被保证人清偿债务的，分以下两种情况：（一）债权人可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还可就不足受偿部分向保证人追偿。（二）保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。（ 6

20、）破产财产、破产债权、担保物、担保债权的关系：a. 担保物 > 担保债权，多出部分为破产财产。 b. 担保物 < 担保债权，不足部分为破产 债权。（ 7 ）破产企业无效行为及救济措施：a. 法院受理破产案件前6 个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或者无偿转让财产。（二）非正常压价出售财产。（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保。（四）对未到期的债务提前清偿。（五）放弃自己的债权。b. 救济措施：（一）破产企业有前款所列行为的，自破产程序终结之日起1 年内被查出的，由法院追回财产，依照破产财产的规定清偿。（二）破产企业有前款所列行为的，清算组有权向法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产。（ 8 ）破产抵消权：a. 定义：在破产宣告时，破产债权人对破产债务人负有债务，不论债权人的债权同他所负担