最高院建设工程施工合同司法解释第五条 施工中取得资质的按有效

1、第五条施工中取得资质的按有效处理司法解释原文承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。条文主旨承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围,违反了建筑法的强制性规定,依照合同法和民法通则的规定,应当认定合同无效。但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的,合同违反建筑法禁止性规定的情形已经消失,满足合同生效条件,可以认定有效。本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点,合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定,导致合同不能满足有效条件,当事人可以通过事后补正或者实际履

2、行来使合同满足有效的条件,促使合同有效。我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度,即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质等级相适应的建设工程。我国建筑业市场起步较晚,超越资质等级签订的建设工程施工合同有一定的数量,甚至在一定的地区普遍存在。而且,建设行政主管部门对建筑企业的资质等级施行动态管理,按照行政法规范及部门规章的规定,建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间,对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力,并且已经申报与建设工程相适应的资质等级,但由于审批时间和程序的限制,不能立即取得,认定此种合同效力可以补正,不会影响建设工程质量,不会与建筑法的立

3、法宗旨相违背,对于保证促进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。对于无效合同效力补正问题,最高人民法院相关的司法解释中已有规定,在审判实践中取得了良好的社会效果,故本条吸收了最高人民法院司法解释中关于合同效力补正的成功经验,规定对于此种合同就其效力可以予以补正。理解与适用一、起草背景应该说,超越资质等级承揽建设工程的现象,在我国的建筑业市场是较为普遍存在的一种状况。这一现状的产生,一方面是由于我国建筑业市场没有形成规范的经营秩序,法律对建筑业市场的调整力度及相关建设行政管理机关对建筑业市场的管理和引导不到位。进入建筑业市场主体经营模式的多样化,发包人或者承包人为追求不正当的利益,对于承包人建筑资质

4、等级的审查不严格,导致超越资质等级承揽工程情况的大量出现。另一方面是由于我国建设行政主管部门对建筑施工企业资质等级的管理实行动态管理,即建设行政主管部门根据建筑施工企业的建设施工能力达到的程度,按照建筑施工企业的申请,可能会提高建筑施工企业的资质等级,同时,可能因为建筑施工企业建设施工能力的下降或者建筑施工企业的违法经营行为,降低建筑施工企业的资质等级。这样,建筑施工企业的资质等级在承揽工程的过程中可能处于变化的状态。建设部关于资质等级管理的部门规章中曾规定,建筑施工企业承揽超越资质等级两个以上的工程的,作为建筑施工企业申请提升资质等级的一个条件。在资质等级的实际评定当中,有将建筑施工企业超越

5、等级承揽工程的数量作为考虑提高建筑施工企业等级的因素的情况。建设主管部门的这种做法,也鼓励了建筑施工企业超越资质等级承揽工程。这种状况下,如果我们对于超越资质等级承揽工程签订的建设工程施工合同,不论建筑施工企业是否在工程的建设当中取得相应的资质等级,一律认定合同无效,会导致大量无效合同的产生,这一方面与合同法尽量保护合同有效的立法原意不符,另一方面脱离建筑业市场的现状,不利于从公平合理的角度解决纠纷,故而,本司法解释对承包人在签订建设工程施工合同时超越本企业资质等级许可的业务范围,但是在建设工程竣工前取得相应资质等级的,可以认定合同有效的规定。二、征求窟见中的几种观点对于承包人在签订建设工程承

6、包合同时超越资质等级许可的业务范围,但是后来取得了相应资质等级,合同效力如何认定,在建设施工企业资质等级取得时间上是否应放宽,放宽到什么程度,在本司法解释起草中一直存在争议。第一种观点认为,国家公权对合同的干预主要体现在对合同效力认定的国家干预上,对合同效力的认定,是法律、行政法规规定的“杠杆”不能再有突破,否则就是突破法律规定。无效合同的主要特征是自始无效性,不允许当事人通过事后补正或者实际履行来使合同有效,否则会鼓励当事人签订无效合同,与合同法规定无效合同的目的相违背。因此,不应当对建筑施工企业取得与其承建工程相适应的资质等级的时间予以放宽,并据此对本应无效的合同认定为有效。第二种观点认为

7、,中国的建筑业市场刚刚起步,很不规范,应当允许司法审判中对当事人的民事行为给予适当的宽容,允许当事人采取补救措施,这有利于市场经济的发展,有利于维护合同,维护当事人的合法权益,具有良好的社会效果,这样做违背法律规定,恰恰是为了实现法律的根本目的为经济建设服务。第三种意见认为,应当允许当事人通过事后补办手续,来补正合同效力,但要严格掌握,必须严格限定补正时间,否则会引起当事人权利义务的失衡。在起草该部司法解释时,社会各界的普遍意见认为,承包人在签订建设工程施工合同时其他条件均符合法律规定,只是超越资质等级许可的业务范围,但在合同签定后取得了相应资质等级,以认定合同有效为益。建设部对此观点持支持态

8、度。对于承包人事后取得与承揽工程相适应的资质等级的时间宽展到何时,有不同的意见,一种意见认为,应当宽展到一审诉讼期间。理由是这样才能与本条规定的目的相一致,且最高人民法院在关于审理房地产法管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答中对于房地产开发商补办手续规定宽展到一审诉讼期间,取得很好的社会效果。第二种观点认为应当严格限制取得时间,将时间限定在建设工程竣工前,否则会鼓励超越资质等级承揽工程现象的出现,影响建筑工程质量,与建筑法的立法目的相违背。第三种观点认为,应当将补办时间限定在起诉前。理由是:最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后,形成

9、的诉讼法律关系必须处于稳定的状态,倘若还允许其处于不确定的状态,并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响,显然对司法的权威提出了挑战,构成威胁,这是很不严肃的事。而且民事诉讼法有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后,该诉讼就应当出于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态,禁止重复起诉,禁止随意变更诉讼请求等。因此,应当将当事人补办手续的时间限定在诉讼前。三、对各种观点的采纳情况我们在本司法解释当中采纳丁了合同效力可以补正的观点,主要理由是:(1、合同效力的补正有充分的理论基础。我国学者认为.无效合同包括两种情况,一种情况是合同因明显违反法律、法规的

10、强制性规定和公序良俗,不需要经过裁判的认定,合同就是当然无效。另一种情况是合同虽然违反了有关法律和行政法规的强制性规定,但法律、法规并没有明确指明违反该规定对当事人进行的民事行为效力的影响,也就是说违反了法律、法规强制性规定是否导致合同无效需要经过法院的裁判予以认定。许多法律、法规常常只是规定违反强制性规定应当承担的行政责任,但未规定合同无效。由于行政责任与合同效力不是同一概念,即使承担行政责任并非必然导致合同无效。这样,此类合同在签订后,人民法院作出认定之前虽然成立但不生效的。就并非不能通过事后补正或者实际履行来促使合同有效。(2、合同的效力补正已经被最高法院制定出台的司法解释所吸收,并取得

11、良好的社会效果。最高人民法院在关于适用(中华人民共和国合同法若干问题的解释(一中,已经肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续是可以补办的,或者在一定的期限内是可以补办的,该解释第九条规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准登记手续才生效， 在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理 批准手续的，人民法院应当认定合同未生效。最高人民法院在关于审 理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答中规定， 商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行 了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的， 可以认定预售合同有效。最高人民法院关于审理商

12、品房买卖合同纠纷 案件适用法律若干问题的解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售 许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起 诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。上述司法解释当中关 于合同效力补正的规定，在实践中起到了促进当事人积极履行合同、保 证交易安全及促进经济发展的作用，被许多法官和当事人借鉴，本司法 解释根据建设工程施工合同的审判实践并考虑到法律规定的原则， 借鉴 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释(一 和最高人民法院 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题 的解释的规定，在本司法解释当中规定承包人在签订建设工程施工合 同时超

13、越资质等级许可的业务范围， 但是在建设工程竣工前取得相应资 质等级的， 发包人以承包人超越资质等级为由主张建设工程施工合同无 效的，不予支持。对于效力补正的时间，本司法解释在分析各种意见的 基础上，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前。这一规定的 主要理由在于， 从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理 的现状来看，建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前 取得与承揽工程相适应的资质等级， 表明其已经具备对承揽工程进行建 设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与建筑法通过对建筑施 工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把 补正时间确定在当事人提起诉

14、讼之前，或者在一审诉讼期间，由于建设 工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实践中 有的距工程竣工几年之后，双方当事人因各种原因，诉至法院。由于建 设工程施工合同本身的复杂性，人民法院审理的时间相对较长，这样， 当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取得的资质， 已经与竣工工程的建设没有技术上的关系， 对已竣工工程的质量没有任 何保证，以此时取得的资质来认定合同效力，与建筑法的立法目的 相违背。 四、在实践中应注意的问题 应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。 本司法解释当中只 规定超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正， 其他违反法 律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正，故而，对于 可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的情形之下， 不应再扩大 合同效力补正的范围。 本条规定中已经明确补正时间放宽到建设工程竣 工前，在审判实践当中，应当严格把握这一时间限制。建设工程竣工， 一般指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人， 监理公司对承包人 工程竣工