美国转交付制度的利用及改造

1、    美国转交付制度的利用及改造            作者：马新彦 何志鹏时间：2007-11-22 9:31:00                     内容提要不动产交易的转交付制度是美国所有权变动模式下的产物，其制度设计的最大价

2、值在于以最小的制度成本达到预防和救济不动产交易的双方当事人给付不能风险的目的。我国台湾地区的不动产交易法已经成功地借鉴了美国的转交付制度，确立了付款中间人制度。在我国物权变动模式下，有必要在利用和改造美国转交付制度的基础上设计出符合我国结合国情的制度体系。 关 键 词转交付/所有权转让契书/物权变动模式正 文一、转交付的制度内容美国的物权变动采物权意思主义的立法模式。不动产变动的双方当事人仅就不动产转让合同意思表示一致，不足以导致所有权转移的法律后果，转让人将表达其转移不动产所有权的内心意思的契书（deed）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让

3、契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。易言之，转让人虽然将契书交付给受让人，但并不具有使契书交付有效、所有权转移给受让人的内心意思，所有权并不发生转移，相反，转让人制成了所有权转移契书，主观上确实具有转移所有权的意思，尽管尚未实际交付给受让人，所有权发生转移。”1（P261262） 可见，契书是载有转让人转移所有权内心意思的书面文件，是转让人单方的意思表示，在买卖双方就买卖合同达成

4、协议的基础之上，转让人实施交付契书的物权行为，方发生所有权变动的后果，为了便于与德国法的物权形式主义的立法模式相区分，称此为物权意思主义的立法模式。在这种立法模式下，登记不是所有权变动的生效要件，而是公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。依英美早期的普通法，不动产所有权的转移在债权契约意思表示一致后，须以交付不动产的现实占有为要件，现实占有的交付须经过严格郑重的仪式。“首先，土地所有权人要站在自己的土地上，用双手捧起地上的土、树枝等象征土地本身的物亲手交给受让人，并用恰当的语言表示：”在此我将我的土地所有权交付给你及你的继承人。然后离开土地，接着，受让人接过转让人交给的土等物后，留在土地上

5、，表示对土地已经实施了现实占有。“1（P245） 这种转移所有权的仪式几经发展，终以交付载有转让人转移所有权意思的契书的方式取代。不动产交易的转交付制度（escrow）是物权意思主义的产物，制度设计的目的在于预防或补救不动产交易中双方当事人给付不能的风险。转交付实际上是契书的转交付，转交付的成立须完成几个环节：首先，转让人必须已经签署了所有权转让契书，并且契书的内容、形式完全合格；其次，转让人须亲手将契书交付给负有转交义务的第三人，即转交人（escrow depositary），通常是由银行充当，此为契书的第一次交付。转交人非任何一方当事人的代理人或受托人，他的义务只是执行转让人的指示，于一定

6、事件发生或一定条件成就时将契书交付给受让人。转交人未依转让人的指示履行其义务而给转让人造成损失的，要承担赔偿损失的责任。在Miller诉Craig案件中， 转交人按照初级法院的判决未经告知出卖人即将买受人支付的预付款性质的定金退还给买受人，当判决被高级法院的判决撤销时，买方拒不交付金钱，使出卖人遭受损失，转交人要负责赔偿。最后，待转让人指示的一定事件发生或一定条件成就时，转交人将契书交付给受让人，此为契书的第二次交付。契书第二次交付须以一定条件的成就为前提，在不动产的有偿交易中，通常是受让人向转交人交付的应当支付的全部价款，或者履行其他义务。受让人成就条件，接受转交人交付的契书，取得不动产所有

7、权，不动产物权变动过程完结。转让人采转交付方式交付契书不以书面形式为要件。即转让人通过文书指示转交人将契书转交给受让人和通过口头方式指示转交人将契书转交给受让人具有同等的法律后果。因为，转交付虽涉及土地所有权的转移，但不是土地买卖合同，不属欺诈法约束范围，口头的指示仍有效力。例如，A将其黑地出卖给B，签署了所有权转让契书，并亲手将契书交给X银行转交人，口头指示X：当B分期交付全部价款后，将契书转交给B.B按照约定分五次全部交付了价金，但X经A指示拒绝将契书交付给受让人B，A提出将B交付的全部价金返还给B，遭B拒绝。此案中，A口头指示X以B分期支付全部价款为条件转交契书给B，只要B履行了交付价金

8、的义务，转交付即对B具有法律上的强制力。按照大多数州的法律，B拥有黑地的所有权，并有权要求X交付契书。契书的两次交付具有完全不同的法律后果：契书的第一次交付，所有权不发生变动，但是赋予转让人约束，转让人丧失对契书的全部控制，非遇有受让人支付不能情形不得任意将契书撤回；契书的第二次交付，是契书交付制度，即物权变动制度的重心，转交人一经完成第二次交付，所有权人丧失所有权，受让人取得所有权，即所有权自第二次交付之日起由转让人转移给受让人。但是，所有权的转移以第二次交付为准认定是原则，于契书的第一次交付后，发生了法律规定的特定情况，所有权是否发生转移，或所有权转移的时间可另作其他解释：1.第二次交付未

9、完成的，仍可认定所有权已经发生转移在契书交付的诸多因素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素，在契书的转交付制度中亦如此。受让人向转交人支付价金或成就其他条件后，尽管转交人尚未将契书转交给受让人，只要有事实能够证明转让人有将契书交付给受让人的主观目的，也不影响所有权的转移。易言之，只要转让人约定的条件或事件发生，而不论契书的物质载体纸是否已经由转交人实际交付给受让人占有，均发生所有权转移的效果。但受让人实际占有契书是其对土地享有所有权的最好的证据，只有借助占有的契书方可在登记机关予以所有权登记。因此，转交人将契书实际交给受让人占有亦有其重要的法律意义。转交人未实际交付的，受让人有权起诉要

10、求交付契书。2.所有权转移的时间溯及至契书的第一次交付之时所有权自第二次交付时起转移是原则，遇有法律规定的特定情况，所有权转移的时间溯及至第一次交付之时。法律规定的特定情况有几种：（1）转让人于第一次交付和第二次交付之间死亡。如前所述，只要转让人约定的条件成就或事件发生，即便契书未由转交人实际交给受让人，也发生所有权转移的效果，因为契书交付最重要的因素是转让人通过交付契书转移其所有权给受让人的目的。转让人于第二次交付前死亡，不可能有主观目的，故所有权的转移应溯及到第一次交付之时。（2）转让人于第二次交付之前丧失行为能力。转让人丧失行为能力如同死亡一样丧失表达其主观目的的能力，基于与转让人死亡的同样道理，所有权转移应溯及至契书的第一次交付之时。（3）公平要求所有权转移的效力溯及契书第一次交付之时的，所有权自转让人将契书交付给转交人时起转移给受让人。例如，A是黑地的所有权人，将黑地以5000美元的价金卖给B，