间接代理制度的思考

1、代理制度生命力之所在，是其对私法自治扩充和补充，因为它的产生极大的拓展了 民事法律关系的活动空间，使民事主体能够超越时空的限制在各种民事法律关系中游刃 有余，左右逢源。随着中国参加 WTO 后，经济交往形式的多样化，国际贸易活动增 加，间接代理成为理论界讨论的重点。然而我国现行法律没有间接代理的概念，但有类 似于间接代理制度的规定，而且学术界以往将间接代理归为学理上的概念，而并非民法 上代理的一种类型。有鉴于此，在民法典编纂之际，对于间接代理制度的研究和梳理， 不仅完善现行法律有关代理制度，使各种代理制度在民法典中找到其合理归宿，而且丰 富了代理制度的理论，对民法理论开展有所裨益，以期使代理制

2、度在合理科学的理论的 根底上释放出更大的制度能量，展现出更迷人的制度魅力。一、间接代理的源流1 代理制度的渊源从代理制度的开展可以看出，它是一项具有实用功能的制度。 1 这是因为罗马古 代，并没有代理的观念。罗马私法对交易形式的严格要求和对父权的规定，都对代理观 念和代理制度的产生起了扼制作用。盖尤斯在其?法学纲要?中说“不得用自由人来获 得财产更突显古罗马人不用代理人的原那么。这种“债只能自为的观念为法定代理和 意定代理制度的产生提供了适当的温床。一方面，“债只能自为的观念给生活中行为 不能和行为不便的人带来了法律上限制，监护人对被监护人的生活的照顾以弥补行为不 能和行为不便之人自由生活起了

3、重大作用，这使得法定代理在监护领域的适用成为可 能，法定代理制度的雏形也应运而生。另一方面在古典和后古典时期，罗马法也在商事 领域开展了一些特殊的制度或扩充诉讼，在一定程度上消除“债只能自为的观念的不 适，成为后世意定 委托代理的雏形。 2 因此，代理制度的实用功能使其从无到有成为 了可能。中世纪末期以后，随着资本主义社会化大生产的萌芽和开展，商业交易日益频繁， 规模不断扩大，社会生活日趋复杂，人们由于身体、知识、时间等原因，已不可能事必 躬亲;另一方面，资产阶级革命胜利后，又从法律上废除了家长制，确认了人与人之间形 式上的平等和独立，代理制度的产生就成为了必然。 3 尤其在商业领域，代理制度

4、有弥 补经济分工时代之交往所突现的个人是空活动之有限以及专业能力之缺乏这些缺限作 用。4 所以，这些因素为代理制度从有雏形到成为一项得要法律制度提供了社会土壤及 养分。2 间接代理的出现在欧洲中世纪，由于贸易往来的增多，社会分工的细化，加上各领域专业化增强， 无论是个人还是经济组织为了扩大其法律交易，特别是订立合同，均可藉助代理人为其 作各种法律行为，以满足社会生活的需要。如果交易主不愿意出面进行交易活动，他便 会选择间接代理的方法 与直接代理相对应 ，因为代理人的交易经验和业务联系不但可 以增加交易量，而且减少交易阻碍以提高交易的效率。 5我们通常把这里的代理称为直接代理，以区别于间接代理。

5、直接代理作为一思维形 态，直到 19 世纪才清晰地显现出来，它的对立物，是历史要悠久得多的间接代理。在间接代理中，法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为如债权让与、债务承当或者免除 将法律后果转移给另外一个人。 6 在梅迪库斯的观点中，间接 代理的历史比直接代理的历史更为悠久，言下之意间接代理出现的情况比直接代理更 早。笔者以为，间接代理在欧洲中世纪的交易实务中被广泛使用，因为间接代理制度是 符合当时的社会观念的，即首先法律后果在行为人那里产生的，然后通过债权让与或债 务承当从行为人处转移到本人那里，当时罗马法关于债的规定比拟完善，自然而然对于 这种方式在观念中可以接受，只是当

6、时对此不是称为间接代理。然而，直接代理在当时 的“债只能自为的观念下不可能一下子接受，正如前文所论述，是社会生活对代理的 需要使代理逐渐成为一向法律制度，并且认为直接代理才是“真正的代理。无论是?德国民法典?还是我国?民法通那么?都没有对间接代理制度作相应的规 定，只有一些简单而没有逻辑的法律条款。间接代理在实际生活中的运用却没有相应的 法律依据作为其支撑，然而英美法以及国际条约对于该制度类似的规定提醒我们有必要 认真反思现行的法律制度，对于间接代理的根本内涵要有进一步的认识。二、间接代理根本内涵的辨析1 从比拟的视角辨析间接代理制度间接代理制度并未在大陆法系和英美法系作出明确的界定，但从其现

7、行法律规定中 可以寻查到间接代理制度的影子，只是由于理论根底与价值取向的不同，对类似于间接 代理制度的规定不是一模一样，而是形似神不似。比拟的视角即是从两大法系关系间接 代理制度类似的规定入手，分析、比拟和辨析其有关的概念，以期对间接代理制度有更 深一步的理解。在大陆法系中谈论有关间接代理制度的规定主要以?法国民法典?和?德国民法 典?为例。大陆法传统的国家认为，民法所称的代理，以直接代理为限，所谓“间接代 理，乃代理的类似制度，而非真正的代理。 7 将行纪作为间接代理的主要表现形式， 根据?法国民法典?第 1984条之规定，为使被代理人越过代理人，直接对第三人取得 权利和义务，代理人必须以被

8、代理人的名义实施法律行为。?法国商法典?第 94 条第 1 款关于行纪人的规定“行纪人以自己的姓名或商号，为委托人计算而实施法律行为的 人。再根据?德国民法典? 164条第 1 条款规定：“代理人在其代理权限内，以被代 理人的名义所作的意思表示，直接对被代理人发生效力。无论是明确表示以被 代理人的 名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作意思表示，均无 区别。?德国商法典?第 383 条把行纪人定义为“以自己的名义为他人购置或销售货 物、有价证券，并以其作为职业性经营人。由于篇幅有限，本文不能将所有关于代理 和间接代理制度的规定一一列举，笔者列举的两部法典并于代理和间接代

9、理典型的规定 想论证的是大陆法系在代理上坚持的是名义标准，在他们的民法典中也只有直接代理的 规定，行纪作为间接代理的主要表现形式，只是商法典中规定，在民法典与商法典中都 没有以间接代理为名的规定，在实务与立法上是以行纪制度来规制，行纪制度也是为适8应商事活动的需要而设立的特殊制度，其值追求具有对效率和交易平安的特殊考虑。英美法上的关于代理的规定有显名代理、隐名代理和被代理人身份不公开的代理。显名代理相当于大陆法系的直接代理的规定，即代理人在代理权限内，以被代理人名义 所为之意思表或者所受之意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。隐名代理，是指 第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但

10、不知道被代理人姓名的代理关 系。9 被代理人身份不公开的代理是指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被 代理人的代理关系，代理人以自己的名义表示意思或接受意思。隐名代理与被代理人身 份不公开的代理类似于我们讨论的间接代理制度，因为他们区别于显名代理相当于直接代理 ，不是直接以被代理人的名义并将代理的所有的情况公布于第三方，而是对代 理的情况有所保存或者根本保存。两大法系关于“间接代理的规定在法律条文中有相似性，在理论根底、制度的构 架和价值取向方面都有很大的差异性。笔者在比拟辨析的过程中，间接代理虽没有在各 法系中明确规定作为一种制度，但在一些法条及实务中有类似规定，同时对间接代理的 规定

11、受各种因素的影响产生的法律效果而有所不同，毕竟间接代理制度的形式已经出 现，我国作为大陆法传统的国家，间接代理制度的理论化自然是我们的应然任务，对两 大法系的关于“间接代理的规定进行剖析，了解间接代理制度出现的背景，更重要的 是有利于对间接代理根本内涵领悟。2 间接代理制度的根本内涵大陆法系和英美法系法律中都没有明确对间接代理概念作出界定，大陆法系也只有 行纪的规定 行纪不等于间接代理 ，英美法系只有隐名代理和不公开被代理人身份的代理规定，却没有将其抽象归纳成一个系统的概念。间接代理作学大陆法系一个与直接代11理相对应学理概念有许多学者对其进行了定义，如“所谓间接代理，是指代理人以自己 的名义

12、从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理相 对应的。 10 又如：“间接代理又称行纪，是指代理人以自己的名义，为本人之计 算，为意思表示或受意思表示，其法律效果通过协议移交于本人之代理。笔者以为，前两个关于间接代理的定义都有失偏颇，前者提及合同法关于间接代理 的构成要件，我国现行合同法对间接代理规定不完善就决定其对间接代理的构成要件方 面不全面，再说这种定义从下定义的方法来说也是不严谨的，并没有揭示出间接代理的 本质属性 ;后者称间接代理即为行纪，笔者成认行纪是间接代理的主要表现形式的说法， 不赞成将行纪就等同于间接代理，间接代理的外延比行纪要大，如类似的隐名代理与

13、行 纪是有很大不同的，但隐名代理的内核可以归类于在间接代理之中，加上法律效果的归 属方面也有差异，当然这是从间接代理理论构造上而论及的。王泽鉴先生认为，间接代 理，指行为人以自己的名义，为本人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接 代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系，而移转于本人的制度。12 笔者认为这一关于间接代理的概念非常精准，一方面从定义的方法而言没有涉及其他概 念，另一方面揭示出间接代理的本质属性，抽象归纳出间接代理的特征。从王泽鉴先生概念而言，间接代理的典型特征就是代理人以自己的名义从事法律行 为、为本人利益考虑和法律效果不能直接归属于被代理人。当然从这两个特征可

14、以推演 出一系列有关间接代理制度的内容，如代理人可能公开代理关系但不公开被代理人的姓 名，被代理人不能直接介入代理人与第三人的权利义务关系 (通过代理人与被代理人之间的内部关系来移转这种法律效果 )，被代理人与第三个在法律关系的配置上的一些权 利义务等等。总之，间接代理制度的根本内涵从两大法系有关的制度规定中找到了一些 共性，我们也只有通过分析、比拟研究之后才能概括出其概念及其根本要义，对根本内 涵的领悟有助于我们对间接代理制度在我国现行法律规定理解，对完善我国代理制度发 挥不可磨灭的作用。三、间接代理制度在我国现行法律中的现状分析1 间接代理制度在我国现行法律中的规定我国现行律标准也没有直接

15、规定间接代理制度，与理解间接代理制度在我国现法律 是在何种背景中出现的以及其在有关法律中规定，我们还得从以下几个方面来论述：(1) 1986年的?民法通那么?将民事法律行为和代理并作一章，代理也属于法律行为一 种，在第四章专对代理作了规定，其中根据 63条至 70条的规定可以看出?民法通那么? 规定的直接代理以及代理的根本形式和责任、终止事由。但这些条文没有彰显有间接代 理的影子，只是借鉴了传统大陆法系民法典有关直接代理 (显名代理 )的规定一样。我国 ?民法通那么?没有关于间接代理制度的规定，也没有援引性的条款，就从?民法通那么? 而言，间接代理制度对我们来说是很陌生的。(2) 我国?合同法

16、?对间接代理制度进行了引进，但究其原因，还得从我国外贸代理 制度论起。根据 1991年对外经济贸易部发布的?关于对外贸易代理制度的暂行规定?和 1994 年全国人大制过通过的?对外贸易法?有关规定，外贸代理指我国具有外贸经 营权的公司、企业 代理人 ，接受其他公司、企业、事业单位或个人 本人的委托办理进 出口业务。特别是那些没有外贸经营权的委托人，只能委托有经营权的外贸公司以外贸 公司的名义 根据现行法律行政法规的规定，也只有以有外贸经营权公司的名义 而不是 以委托人的名义，哪怕就是外商是委托人自己寻找的，合同的协商也是他们自己处理 的，外贸公司仅在合同上签字而已，但根据合同相对性原那么，外贸

17、公司与外商接受合同 权利义务约束，委托人却完全脱离了该合同。这可能是我国法律、法规中最早类似于间 接代理制度的规定，这是基于商业贸易的开展而形成的，而且这些规定只是在?关于对 外贸易代理制度的暂行规定?这一部门规章中有所涉及，?对外贸易法?只是原那么性的 规定了外贸代理，对具体的权利义务未作详细规定，实际上，这些关于间接代理的规定 缺乏有效的法律依据。3?合同法?正是在这种社会背景下引进了英美法系代理制度，其主要目的是为了 解决有关外贸代理制的问题，因为外贸代理无法可依难免会出现很多不必要的纠纷。根 据合同法第 402、403条的规定， 402条借鉴了英美法的隐名代理， 403 条借鉴了不公开

18、 被代理人身份的代理。我国合同法这两条类似于?国际货物销售代理公约?的规定， ?国际货物销售代理公约?是对大陆法系和英美法系关于代理的概念调和的产物，合同 法对?国际货物销售代理公约?又进行了改造，所以我国在具体条文的规定上与英美法 的规定是有出入的。同时，?合同法?分那么第 414 条关于行纪的规定：“行纪合同是行 纪人以自己的名义为委托人从事贸易的活动，委托人支付报酬的合同。行纪作为在陆 法系的规定，在我国合同法分那么作为单独的一节充分说明我国对大陆法系类似于间接代 理制的继受，此处先不讨论合同法委托同和行纪合同类似于间接代理度的体例上的合理 性，但这些事实材料证实了我国对间接代理制度的在

19、法律上有所安排，是对前面所述关于外贸代理制度的现实考虑的结果，表达该制度的价值所在，同时提出法律体系有设置 间接代理制度的必要性。2 间接代理的制度价值及其设置的必要性通过前文的分析，间接代理制度的出现正是因为其制度价值性所在，设置间接代理 制度也是顺理成章的事情，所以我们有必要从这两个方面分析以为我国设置间接代理制 度提供理论支持。1间接代理的制度价值 间接代理制度为我国外贸代理活动提供了法律依据。外贸代理活动促使我国对英美法系类似于间接代理制度的借鉴 隐名代理和不公开 被代理人身份的代理 ，在合同法里关于间接代理的规定摆脱了长期以来外贸代理活动 在法律寻求依据方面的空白。便于在司法实践中找

20、到合理的依据进行司法活动，减少行 政公权力的介入，使外贸代理活动有一个良好的法律环境中进入的个良性循环的链条。 间接代理制度表达了民法的公平原那么。按照大陆法系只成认直接代理 显名代理 和将行纪等同于间接代理，在对委托人、 行纪人和第三人的利益保护上是不完全的，因为毕竟行纪人作为代理人，根据合同相对性的原那么，委托人要通过行纪人或第三人通过行纪人才能获得相应的法律效果，一旦在 法律关系运行中出现过失，对各方利益的保护难免有失偏颇，而间接代理通过赋予委托 人以介入权和第三人选择权，使得委托人和第三人从自己的利益考虑，代理人也可以从 负担中清晰的解脱出来，公平合理的保护各方的利益，以满足交易的需要

21、。 间接代理制度彰显了效率价值目标。间接代理制度一方面为委托人委托在某领域有资格或经验的代理人去从事交易活动 提供了法律保证，另一方面，当出事交易故障的时候，通过赋予委托人以介入权和第三 人选择权，委托人和第三人都可以越过代理人直接交涉，使他们直接发生联系，加速交 易的实现。这样更有利于鼓励交易，降低交易本钱和费用。特别是在诉讼领域，可以减 少以前关于两个合同诉讼，直接以一个合同成为诉讼的争论点，简化诉讼，提高诉讼效 率，最大限度实现各方当事人的利益需求，这样，正是间接代理制度，大大提高交易效 率，维护交易利益。(2)间接代理制度设置的必要性 间接代理制度的设置可以完善大陆法系的代理理论。大陆法系民法理论只有直接代理的理论，同时将行纪等同于间接代理，并且也只在 商法典有所规定并没有形成系统的理论，这说明大陆法的代理理论是有缺漏的。我国是 大陆法系传统的国家，在承袭像德国民法典这样一些优秀法典的先进法律制度的同时应 该有所创新，切记不能将任何法律制度视为“圣旨，原封不动的照搬过来，随着社会 的开展，经济活动的增加，难免会出现制度与现实的不协调性和严重的落后性。间接