无独立请求权的第三人制度的内部冲突与制衡

1、无独立请求权的第三人制度的内部冲突与制衡    摘要：无独立请求权的第三人制度在我国的民事诉讼的理论和实践中存在许多问题，表现在：无独立请求权的第三人诉讼地位与实体责任之间的冲突；第三人参诉方式与司法的被动性的冲突；无独立请求权的第三人参诉理由的模糊等。文章在比较大陆法系辅助参加人制度与普通法系追加第三人制度的基础上，认为我国的无独立请求权的第三人制度的改革，应选择大陆法系辅助参加人的制度模式。在第三人辅助参加的理由方面，我们认为应限定为：基于同一标的物、同一事件或同一事项对当事人一方有义务性法律关系。关键词：无独立请求权的第三人  辅助参加人

2、   追加第三人无独立请求权的第三人制度是我国民事诉讼制度的重要内容，但是由于没有从理论上理清无独立请求权的第三人的诉讼地位、参诉根据、无独立请求权的第三人制度设计所追求的价值目标等基本的法理问题。因而造成了司法实践中无独立请求权的第三人制度适用的混乱、无序和任意，相当数量的法院在利益驱动和地方保护的驱动下，恣意地将外地的当事人追加为无独立请求权的第三人，严重侵犯了当事人的诉权，并在一定程度上影响了司法公正与司法权威。本文拟对我国无独立请求权的第三人制度作一全面的分析，并力图对我国无独立请求权的第三人制度提出初步的改革方案。一  无独立请求权的第三人制度的内部冲突

3、民事诉讼法第56条第2款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民事诉讼法的若干意见（以下简称意见）第66条规定：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉，但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。我国无独立请求权的第三人制度，存在许多矛盾，并由此导致了对于无独立请求权的第三人的审判实践的混乱。这些矛盾主要体

4、现于以下几个方面：第一，程序权利与实体权利之间的矛盾。在现代法治社会，获得参加诉讼的权利被视为公民的一项基本权利。世界人权宣言、公民权利与政治权利公约等国际条约以及各国的宪法对之都作了相应的规定。按照学者们的一般理解，无独立请求权的第三人只是一种具有独立地位的诉讼参加人，而不是原告或者被告。无独立请求权的第三人的特殊性，就在于其不具有当事人的诉讼权利义务。无独立请求权的第三人只能通过支持一方当事人的主张，实现维护自己的合法权益。他不能在被参加的一方当事人之外提出独立的诉讼请求和诉讼主张。1而根据民事诉讼法的规定，人民法院又可以直接判决无独立请求权的第三人承担责任，这种规定和做法显然违背了有可能

5、受到裁判不利影响的人应当享有发表自己意见的权利的司法原则，也背离了实体法与程序法统一的要求。在这样的背景下，意见赋予无独立请求权的第三人享有当事人的诉讼权利和义务，但又对无独立请求权的第三人的诉讼权利作了较大的限制。同意见的精神相一致，学者们倾向性的认为，无独立请求权的第三人，虽然具有独立的诉讼地位，但他并没有向原被告之中的任何一方当事人提出独立的诉讼请求，因而也不存在诉的合并问题。否则其就必然会成为有独立请求权的第三人，而不是无独立请求权的第三人。以上观点对于诉讼请求作了及其狭隘的理解，认为当事人向法院主张的诉讼请求只能是积极的实体权利主张。当事人提出的消极的主张，不是一种诉讼请求。这种做法

6、与长期以来较多的强调民事诉讼与刑事诉讼的共性，密切相关。我国刑事诉讼长期采取有罪推定的原则，这样被告人的权利得不到应有的重视。体现于民事诉讼中，被告对原告诉讼请求的反驳与防御，既没有被作为提起的诉讼请求的诉。但实际上，被告对原告诉讼请求的承认、反驳、防御都是其行使处分权的行为，与其应否承担责任以及承担何种责任等密切相关。法律也正是基于对被告合法权益的保护才赋予被告一系列的程序权利。另外这种观点也无法解释消极的确认之诉。在消极的确认之诉中，原告并没有向对方提出具体的、积极的权利要求，相反完全以消极的方法、否定的方法，否认对方的利益，但它却是一种独立是诉。这种观点在民事诉讼的实践中带来的直接后果之

7、一，就是随意或任意地追加无独立请求权的第三人，并在未给予其诉讼权利的情况下判决其承担责任。特别是意见关于无独立请求权的第三人没有管辖权异议权的规定，给地方保护主义大开方便之门。正是借助意见的规定，打着意见的旗号，某些地方法院把本不属于无独立请求权的第三人的人列为第三人，以实现对本地当事人的保护。并在一定范围、一定程度地导致了追加无独立请求权的第三人的恣意。第二，无独立请求权的第三人的参诉方式与不告不理原则的矛盾与冲突。处分原则是民事诉讼法的基本原则。一般认为处分原则包括两个方面的内容：其一，当事人对于其民事实体权利享有处分权；其二，当事人对其民事诉讼权利享有处分权。当然当事人对自己民事实体权利

8、和民事诉讼权利的处分，不能违反国家利益、社会公共利益和他人合法权益。国外民事诉讼法学者一般认为处分权主义一般包括三个方面的内容：（1）诉讼程序的开始必须由当事人启动，在当事人没有提出申请的情况下，法院不能依职权主动启动诉讼程序；（2）法院审判的范围由当事人确定：（3）诉讼程序的终了由当事人自己决定。2法院在启动诉讼程序方面的被动性，既是处分原则的重要内容，也与司法的被动性密切相关。司法的被动是司法中立、司法公正的必要条件。100多年以前托克威尔就对司法的被动性作过形象的描述：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪嫌疑人，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非

9、法行为，它就加以纠正；让它审查一个法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”3我国传统的民事诉讼具有较强的职权主义特征，学者们对之作过多层面的反思。民事诉讼中的职权主义在无独立请求权的第三人制度方面也有一定的体现。按现行民事诉讼法的规定，无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种：其一，是法院依职权通知其参加诉讼；其二，是无独立请求权的第三人自己申请参加。在第一种方式中，既没有诉讼中的原被告对第三人的起诉，也没有无独立请求权的第三人对诉讼的原被告提起的诉讼。第三人参加诉讼完全是由法院依职权启动的，在程序上违背了不告不理的原则。第二种方式从逻辑上确有存在的可能，因为

10、按照一般的理解无独立请求权的第三人既可以参加在原告一方，也可以参加在被告一方。但实践中第三人参加诉讼的情形多为无独立请求权的第三人承担责任的情形。法律规定主要强调的是法院可以直接判令无独立请求权的第三人承担责任，而没有规定直接判决无独立请求权的第三人享有权利。我们认为这决不是立法的疏忽，法律规定的内容一定程度地反映了法律的政策和立法机关的价值趋向。这就使得法院依职权追加第三人成为无独立请求权的第三人参诉的最为经常、最为普遍的方式。这种立法模式与当时我国经济体制、政治体制改革的进程密切关联，但是在客观上使当事人的诉权与法院的审判权之间的关系失去平衡，诉权无法有效地约束审判权。再加上在诉讼程序的进

11、行中，法律又没有给予无独立请求权的第三人以当事人的诉讼权利，第三人在诉讼中也无法对法院予以约束。这不仅使法院追加第三人时有极大的任意性，也使法院对无独立请求权的第三人的审判表现出较大随意性。第三，无独立请求权的第三人参诉理由的模糊性所导致的矛盾。民事诉讼法对无独立请求权的第三人参加诉讼的原因规定的十分简略。对双方当事人的诉讼标的，没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。法律对何为与案件有法律上的利害关系，并没有具体规定，完全交给法院自由裁量。民事诉讼理论界一般认为这种利害关系，是由第三人与原被告在实体法上的牵连关系所决定的。究竟何谓牵连，在我国目前缺乏立法上的明示和理论上的定

12、论。因此对于哪些案件可以追加第三人，哪些案件不能追加第三人存在较大的争议。对于诉的合并以及本诉与反诉之间的合并中所要求的牵连性，虽然模糊但法律为保障当事人的诉讼权利，对诉的合并设置了许多限制条件。而对于法院追加第三人，法律并未另外设置限制，也没有给予无独立请求权的第三人充分的诉讼权利。第三人无权提出管辖权异议，在一审中不仅对原被告之间的诉讼标的不享有实体方面的处分权、抗辩权，而且对其与被参加人之间的法律关系，也不享有实体方面的处分权。法律仅在一审程序以后，附条件地给予其上诉的权利。而这种上诉权也是不充分的，这种上诉权以判决第三人承担民事责任为前提。法律也没有明确规定无独立请求权的第三人上诉时的

13、上诉的对象。法律规定的模糊性加上制约条件的软化，也进一步导致了追加无独立请求权的第三人的任意。为此，最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定，对人民法院追加无独立请求权的第三人作了较为严格的限制，规定对某些不负担实体义务以及具有专属管辖和约定仲裁的第三人不能追加为案件的第三人。这一规定虽然在一定程度上遏止了恣意追加无独立请求权的第三人的现象，但并没有从根本上解决问题。同时规定本身也存在较大的问题，规定中的限制追加无独立请求权的第三人的条件，可以说大部分是法院审理的内容，而不应当成为程序发生的前提。这与我们正在进行的以强化庭审功能为中心的民事审判方式改革的基本精

14、神矛盾，不利于直接原则和言词原则的实现。同时也有可能使某些本属于可以合并审理的诉讼，不能合并审理，从而使法律规定的无独立请求权的第三人制度的功能受到一定的减损。二 国外民事诉讼法的辅助参加和第三人制度在大陆法系国家与我国民事诉讼中无独立请求权的第三人相似的制度是辅助参加制度。辅助参加是指在他人进行的诉讼中，对诉讼的结果可能有利害关系的第三人为辅助一方当事人，而参加该诉讼的情形。其中参加他人诉讼的第三人称为辅助参加人，第三人辅助的一方当事人称为被参加人。4大陆法系的辅助参加制度与我国的无独立请求权的第三人制度相比，具有以下特点：（1）辅助参加人在诉讼中不具有当事人的诉讼地位。虽然辅助参加人参加诉

15、讼的目的是为了维护自己的合法权益，但是他与原被告之间争议的诉讼标的没有直接的利害关系。被参加人的对方当事人不能对辅助参加人直接提出诉讼请求，辅助参加人也不能对被参加人的对方当事人提出独立的抗辩与反驳。“参加人不是进行诉讼的人，所以他并不是诉讼的真正当事人，因而具有证人和鉴定人的能力，诉讼的判决也不会对参加人作出”。5（2）在大陆法系国家，民事诉讼的辅助参加既不是当事人合并制度的内容，也不属于诉的客观合并制度的范畴，诉讼的辅助参加是一项独立的诉讼制度。辅助参加人在诉讼中享有很多诉讼权利，可以实施被参加人胜诉所需要的一切必要的诉讼行为。但是法院审查的对象和范围只能局限于原被告争讼的诉讼标的之范围，

16、对辅助参加人与被参加人之间的法律关系，法院不能予以审查。因为辅助参加人参诉，在其直接层面上表现为支持被参加人的主张，他没有向原诉的当事人提出独立的诉讼请求，原诉的当事人在原诉之中或之外对辅助参加人也没有提出诉讼请求。法院不仅不能直接判决辅助参加人承担民事责任，而且法院判决的既判力的范围不及于辅助参加人。法院的判决对辅助参加人仅具有参加的效力，这种效力的产生以辅助参加人充分地实施诉讼行为为前提，以被参加人败诉为条件。其范围仅及于辅助参加人和被参加人，并在被参加人就其在原诉中承担的民事责任的全部或一部向辅助参加人提出请求时发挥作用。参加效力的客观范围不是以判决的主文为基础，而是体现于原诉判决的判决

17、理由中的事实认定和法律判断。“参加的效力是对判决的理由部分中所列举出的败诉理由的事实认定和法律判断产生的，如果不承认这一点，参加效力的实效大半就丧失了”。6（3）大陆法系国家民事诉讼的辅助参加制度兼顾了辅助参加人的诉讼权利和实体权利，保障了实体权利和诉讼权利的统一。辅助参加人不享有当事人的诉讼权利和诉讼地位，法院也不对其与被参加人之间的法律关系进行审查，更谈不上判决辅助参加人承担民事责任的问题。在英美法系国家的民事诉讼中，与我国的无独立请求权的第三人制度相对应的是追加第三人制度。英美法系国家的追加第三人制度的主要特征有：（1）第三人是诉讼的当事人，享有当事人所享有的一切诉讼权利。英美法系国家的

18、第三人一般不主动申请参加诉讼，而是由原诉中的被告对第三人提出第三人之诉而加入到诉讼中来。第三当事人在被引入的诉讼中居于被告的诉讼地位，被称为第三当事人被告，而引入该第三当事人的原诉被告，在被引入的诉讼中居于原告的诉讼地位，因而第三人享有当事人所享有的一切诉讼权利。在整个诉讼中，“他不仅允许对引入的请求提出抗辩，而且也能够对原诉被告可能忽略的主诉讼向原告提出抗辩。假如原诉被告在此方面有所松懈，第三当事人被告也能保护自己免于责任”。7在第三人被引入诉讼以后，整个案件就形成了两个诉的连环，即原告诉被告，被告诉第三当事人被告。法院在第三人加入诉讼以后，必须要对两个诉合并审理，并可以直接判决第三当事人被

19、告向原告承担全部或部分民事责任。（2）英美法系国家的追加第三人程序由原诉被告启动，被告如果认为其可能向原告承担的民事责任的全部或一部可以向第三人追偿，则他可以向第三人提出诉讼。追加第三人的主动权掌握在当事人手中，法院在任何情况下都不能依职权追加第三人。但为了防止当事人滥用诉权，节约司法资源，实现司法资源的合理配置，英美法系国家的民事诉讼将追加第三人分为强制追加和任意追加。（3）英美法系国家的追加第三人制度从另一个角度实现了当事人诉讼权利与实体权利的平衡与协调。值的注意的是，由于追加第三人制度实质上是诉的合并制度的内容，在追加第三人的情况下，法院必须对原诉和参加之诉两个诉合并审理，因而法院必须很

20、好地协调与解决案件的管辖问题。特别是在美国，法院的管辖相当复杂。在法院体系方面，既有联邦法院，又有州法院；在管辖的划分方面，既有事物管辖的规定，又有对人管辖的规定。法院只有在对原诉和参加之诉均有管辖权的情况下，才可以追加第三人，实现诉讼的合并审理。即使有牵连管辖的规定，法院也不能在违背强制性管辖规定，如专属管辖、协议管辖的情况下，追加第三人。三 我国无独立请求权的第三人制度的模式选择及其范围就我国无独立请求权的第三人制度，学者们提出了许多改革意见。主要有：（1）以参加之诉制度替代无独立请求权的第三人制度。8（2）取消无独立请求权的第三人制度，代之以准独立第三人制度，在赋予第三人以当事人地位的同

21、时，许可法院对两个诉合并审理，并可以直接判决第三人向原诉原告承担责任。9（3）建立以准独立第三人为主，以辅助参加人为辅的制度。10我们认为无独立请求权的第三人制度的模式选择，必须考虑英美法系国家追加第三人制度与大陆法系国家辅助参加制度的文化背景，并结合我国的现实国情。辅助参加制度来源于罗马法古老的诉讼告知制度，现在，诉讼告知制度也已经成为其辅助参加制度的重要内容。原诉的一方当事人欲使法院就原诉的判决对第三人有参加的效力，当事人一方必须向第三人为诉讼告知，并由第三人决定是否申请参加。大陆法系的诉讼告知是罗马法中追究担保责任的思维与日尔曼事实出发型诉讼制度的思维合流的产物。而大陆法系民事诉讼的思维

22、本质上不同于日尔曼事实出发型或事件出发型思维方式，它是以立法机关制定的既定的实体法为出发点，法院以演绎推理的方式适用法律解决纠纷。法院受案范围的确定、诉讼标的认定、诉的合并与分离都以立法机关的制定法为依据，这也从一个侧面折射出传统诉讼标的理论在大陆法系国家拥有广泛市场的依据。只有在诉讼标相同或相似，法院将两个以上的诉合并在一起审理有可能的情况下，法院才会作出合并审理的决定。在第三人参加诉讼的情况下，辅助参加人与被参加人之间的实体法律关系与原诉的诉讼标的既不重合，也不具有同构性，同时也不具有当事人的一致性。如果将其合并在一个程序中解决，将增加案件的复杂程度，达不到合并审理的目的。辅助参加制度能够

23、实现诉讼复杂与诉讼效率之间的协调。按照辅助参加制度审理案件，不仅法院裁决的对象单一、集中，而且能够很好地协调诉讼管辖问题。管辖的确定无须考虑辅助参加人与被参加人之间的实体法律关系，在被参加人对参加人提起新诉的情况下，受理新诉的法院可以基于当事人的援用，承认原诉判决的参加效力，并可以以之作为作出新诉裁判的依据之一。英美法系第三人制度的基础是日尔曼事实出发型思维方式。在英美法系的民事诉讼中，法官解决纠纷的出发点不是立法机关制定的实定法，而是当事人之间的纠纷。有纠纷就必然有审判，即使在没有实体法和司法先例的情况下，法院也不能拒绝对纠纷的审理与裁判。因此在英美法系国家，民事诉讼程序的进行具有更大的独立

24、性，法院可以在一定程度上不受实体法的约束，把与诉讼事件相关的所有人员都纳入到诉讼中来，实现纠纷的一次解决和彻底解决。可以说事实出发性的思维方式为追加第三人制度提供了基本的前提。同时英美法系的追加第三人制度也与其陪审制有关。在陪审团参加审理的案件中，法官与陪审团之间有严格的分工。其中法官负责法律的适用，陪审团负责事实的认定。陪审团成员不是职业法学家，在事实的认定过程中，他们既有可能被当事人及其律师误导，也有可能被复杂的案件事实所迷惑。为保证陪审制发挥功能就要求在案件提交到陪审团之前，整理出清晰的争点，以利于陪审团判断。在美国菲尔德法典以前的普通法时代，其诉讼方式与英国的普通法上的诉讼极为相似。保

25、证争点单一、清晰的方法是严格的令状制度。在这种制度下，一种令状格式是一个诉因，不符合令状格式的诉因将被严格排斥。同时法院努力保证一个案件只能有一个诉因，以利于陪审团审判。当事人的合并与诉的客观合并受到严格限制。“在普通法时代不存在诉因合并和诉讼当事人的合并，诉因合并及诉讼当事人合并可作为便利因素或司法经济的因素并没有被人们认识”。11菲尔德法典将整理争点的工作放在了诉答程序，Discovery是当时诉答程序的重要内容。但法典对诉因的合并采取的是普通法的做法，即对诉因的合并采取严格限制的态度；而对当事人的合并采取衡平法的做法，即对当事人合并采取相对宽容的态度。直到1938年联邦民事诉讼规则出台，

26、才改变了立法的这种矛盾状况。联邦民事诉讼规则在诉答程序和审理程序之间增加了Discovery程序，争点的的整理在审前程序即告完成。当事人合并和诉因合并在促进诉讼经济方面的功能得到进一步的重视。“对诉因合并和当事人合并均采取宽松的政策，联邦规则的哲学是在不影响审判经济的基础上，无限制地合并诉因和当事人”。12最后普通法系国家追加第三人制度也与法官的地位有联系。在普通法系国家，人们对司法的信任度较高。人民把司法作为审查具有扩张本性的行政权，保护公民基本人权的最后屏障。在这些国家，法官具有崇高的威。“生活在普通法系国家的人们，对于法官是熟悉的。在他们看来，法官是有修养的伟人，甚至有父亲般的慈严。普通

27、法系中许多伟大的名字属于法官。”13在英美法系，司法的作用很大，管辖的范围较广，人们不仅可以将各色各样的社会纠纷诉诸法院解决，而且法院还有对行政活动进行审查的惯例，在美国法官还有权决定立法是否违宪、是否有效，并享有广泛的解释法律的权利。我国属于大陆法系国家，法官在民事诉讼程序中是以既定的实体法规范为大前提，以案件事实为依据和小前提，适用法律解决纠纷。法官对案件的受理与否、诉的合并与分离等问题都要参照立法机关制定的法律。与事实出发型的诉讼模式相比诉的合并等就受到一定的限制。我国虽然采用人民陪审制，但我国的陪审制与普通法系国家的陪审制有严格的差别。陪审员和审判员一起参与案件的审理，陪审员和审判员在

28、审判民事案件的过程中，并没有职责分工。选任陪审员和陪审员参加审判所带来的诉讼成本的增加并不十分明显，反过来追加第三人所致的诉讼经济和成本的节约也微乎其微。最后，在我国目前由于种种原因，司法的公正性受到质疑，国民对司法的主观评价和心理认同远低于司法的客观状况。意识到这一点，我国法院系统日渐重视司法公正的重要性，并把司法公正的实现，作为司法改革的目标。地方保护主义既是司法不公的原因，也是司法不公的重要表现。为达到地方保护的目的，少数法院千方百计地规避民事诉讼法关于管辖的规定。在这样的背景下，追加第三人和牵连管辖的规定就为他们提供了可乘之机。在英美法系运行良好的追加第三人制度，在我国有可能演变成为实现地方保护主义的潘多拉之盒。基于以上几个方面，我们认为我国的无独立请求权的第三人制度应采用大陆法系国家的辅助参加模式，在具体的框架设计上也应当广泛地参照辅助参加人制度。值