债务人预期违约,债权人可以要求保证人提前承担保证责任吗

1、债务人预期违约，债权人可以要求保证人提前承担保证责任吗？保证期间与预期违约制度的冲突与协调案情1999年5月，中国银行某支行与该县酒业公司、电力公司签订借款合同一份，合同约定：中国银行某支行向酒业公司借款金额650万元，利率按月息7.2计算，还款日期为2001年5月20日，酒业公司以其自有部分酿酒设备(折价380万元)设定抵押，并由电力公司对其余借款本息提供连带保证，保证期间为1年。合同签订后，中国银行某支行依约发放贷款，双方并办理抵押登记。1999年10月，当地政府对所属国有企业进行改制，借款人酒业公司、担保人电力公司被列入出售对象，两公司的上级主管部门在未与债权银行协商的情况下，与某上市公

2、司达成资产出售方案，方案主要内容为：将两公司的主营设备、场所出售给某股份，所得价款其中380万元用于归还中行上述借款并注销抵押登记，其余价款用于归还其它债务；酒业公司和电力公司名称仍然保留，尚欠中国银行某支行其余借款继续由原酒业公司归还和原电力公司担保。中行知悉后，认为该出售方案执行后，酒业公司、电力公司将变成“空壳”公司，其尚余270万元债权将会落空，遂于2000年3月在有关部门对该出售方案正式审批签订前向人民法院提起诉讼，要求终止其与酒业公司的借款合同、提前收回全部贷款以及要求电力公司承担连带保证责任，并对借款人和保证人的相关财产提出诉讼保全申请。审理中，保证人电力公司提出由于主合同未届履

3、行期，保证责任尚未发生，其受担保法保证期间的保护，对原告要求其提前承担保证责任的诉讼请求提出异议。分歧第一种意见认为，本案借款人、保证人均构成预期违约，在预期违约情况下，依照合同法第108条之规定，债权人可以在履行期届满之前向对方当事人主张权利，“对方当事人”的范围包括债务人，也应包括保证人。且债权人如需待主合同履行期届满后才可向保证人主张权利，电力公司届时将变成“空壳公司”，没有清偿能力，原告的利益将遭受重大损失，因而原告对保证人电力公司的诉讼请求应予支持。第二种意见认为，保证期间是保证人承担责任的有效存续期间，不在该期间债权人不能向保证人提出承担责任的请求。连带责任保证期间为主债务履行期届

4、满之日起算。本案主债务履行期届满日为2001年5月20日，原告于2000年3月提起诉讼，保证人尚不需要承担保证责任；而且，法理上，根据特别法优于普通法原则，担保法作为特别法效力也优于普通法合同法，因而应驳回原告对保证人电力公司的诉讼请求。本案争议焦点实质上是担保法第25条、第26条规定的保证期间“主债务履行期届满之日”起算标准与合同法第108条预期违约规定的立法冲突，即在设有保证的债务中，保证人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务，债权人能否根据合同法第108条的规定向保证人主张权利，亦即预期违约制度对保证之债是否适应的问题。评析预期违约(Anticipatory breach of co

5、ntract)首先是英美法所确立的一种合同违约理论，它以合同约定的履行期限届满为界将合同违约分为预期违约和实际违约，它有一个从英国判例到判例法初具规模的逐渐发展过程。按照英美法上预期违约的理论，预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种。所谓明示预期违约，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示预期违约，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同。我国合同法第108条“当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行合同义务的，对方可以在履行

6、期限届满之前要求其承担违约责任。”该条规定预示着在我国民商法律中已经确立了预期违约法律制度。保证期间既是保证人承担保证责任的时间要素，又是债权人主张债权的时限，因而保证期间确实定就显得至关重要。根据我国担保法第25条、第26条的规定，无论是一般保证还是连带责任保证，保证期间均从主债务履行期届满之后才开始起算，即只有在债务已届履行期，且债务人没有履行义务的情况下，债权人方可要求保证人履行保证义务。因而，我国担保法第25条、第26条关于保证期间起算规定与我国合同法第108条预期违约规定的冲突是显而易见的。笔者认为，一般而言，在保证期间之前，主债务未届清偿期限，不会发生对债务人和保证人实际的请求权，

7、保证人受保证期间的保护，但不排除特殊的例外，即合同法实施后，预期违约的规定使权利人在主债务履行期届满前发生请求权成为可能。在主债务人、保证人构成预期违约的情况下，作为例外，可以排除对保证人保证期间的法律适用，即债权人可以在履行期届满之前向保证人主张权利。其理由如下：(一)合同法预期违约的规定为债权人对保证人行使请求权确立了法律依据。合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为说明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，对 “要求其承担违约责任”的中心词“其”的范围如何解释，直接关系到债权人能否向保证人主张权利。笔者认为，在设有保证的合同纠纷中，“其”指违约

8、的对方当事人，即相对于债权人的另一方当事人债务人而言，它既应包括主债务人，同时也应包括从债务人即保证人，合同法条款对此并无任何限定，因此说，合同法为债权人对保证人行使预期违约请求权的法律依据。(二)保证合同的从属性特征决定了债权人可以依合同法行使请求权。保证具有从属于被担保债权的属性，被担保债权为主权利，债权人对保证人享有的是基于主权利上的从权利。依照从权利随主权利原则，保证的发生、转移、消灭，从属于被担保的债权，保证合同效力亦从属于主合同。依法理，在主、从债务人同时构成预期违约时，既然主合同的请求权可以在履行期限届满前依据合同法因法定事由而提前行使，债权人依据从合同要求保证人承担保证责任的请

9、求权当然亦可随主权利的提前行使而提前。(三)从担保法、合同法等的立法宗旨解释，债权人应有权向保证人主张预期违约请求权。保障债权人的利益是担保制度的根本目的，设定保证制度的宗旨，在于弥补主债务人的履约能力，以在其有不测时免使债权落空。预期违约制度也是为了维护当事人的合同权益，以免一方因对方违约使合同预期目的落空。因而，保证担保与预期违约在保障当事人利益和维护交易安全立法目的上是一致的。在保证人明确表示或以自己的行为说明不履行保证义务时，如果继续让保证人享受保证期间的利益，债权人只能向主债务人起诉，需待履行期届满后，才能向保证人主张权利，这无疑是让债权人坐以待毙，既有悖担保法设立保证制度的立法宗旨

10、，还会徒增当事人讼累和诉讼成本，有违法治的效率原则。因而，在保证人构成预期违约时，应排除保证人的期间利益，保证人此时不应受保证期间的保护。(四)根据最高院司法解释，应选择适用合同法，债权人享有请求权。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的解释(一)的第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。根据该解释可以看出，最高法院认为合同法实施后发生的纠纷，适用合同法规定；合同法实施前发生纠纷当时没有法律规定的，可以适

11、用合同法的有关规定。预期违约制度作为合同法规定的一项新制度，在此之前的我国法律包括担保法并无类似规定或相反规定，因而在合同法颁布后，适用合同法的规定来处理此类纠纷，并未违反特别法优于普通法的原则。(五)域外相关法典借鉴及对我国担保法律的完善。国家的法律制度是一个有机的整体，有其固有的系统性，法律标准之间的协调和相互尊重是法律的权威性之一。由于我国至今尚无统一的民法典，民事法律采取“分段组装”立法方式，民事法律之间前后衔接不紧密，相互之间缺乏系统性，并导致一些不应有的法律漏洞甚至冲突在所难免，保证期间与预期违约制度的冲突就是其中表现之一。从比较法角度，域外相关法典由于经过相当长一段历史时期的实践

12、和完善，对我国有一定的借鉴意义。如日本民法典第446条规定，保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。法国民法典第2021条规定，保证人仅在债务不履行其债务时，始对债权人负履行债务的责任。可见，一些国家将“债务人不履行债务时”作为保证期间起算点。该规定逻辑严密，概括了保证期间的全部内涵。我国担保法关于保证期间的立法意图也是债务人不履行其债务时，保证人承担保证责任，就一般情况而言，以“主债务履行期届满之日”为保证期间的起算点，并无不妥，但该款规定却未能涵盖“债务人不履行其债务时”的全部情形，在发生债务人、保证人预期违约情形下，债权人将很难得到救济，而出现法律的漏洞。因而，应借鉴域外相关法典，完

13、善我国担保法关于保证期间的规定，将“主债务履行期届满之日”作为保证期间起算一般原则，并将“债务人、保证人构成预期违约时，债权人可在主债务履行期届满前向保证人主张权利”作为例外加以规定，使担保法与合同法协调一致，以免徒生争端。作者单位：武汉大学法学院 江西省赣州市中级人民法院债务人预期违约 保证人应否提前承担保证责任2014-03-17 11:07:28 | 来源：中国法院网 | 石莉娟案情2012年8月2日，被告林某向原告张某借款30万元，约定于2013年2月15日前全额还清。2013年1月20日，林某归还10万元给张某。后经张某多次追讨，2013年7月28日，林某向张某写下书面承诺：本人于2

14、013年11月15日前归还张某人民币12万元，余款8万元定于2014年3月28日前还清。在该书面字据上，李某作为担保人也写下了“如林某届时无力归还以上款项，本人自愿担保清偿”的字样。林某及李某均在该字据上签名并按手印。2013年11月14日，林某向张某归还人民币2万元。张某追收无果，遂于2014年1月23日向法院起诉：要求林某归还其借款本金18万元及利息，李某承担连带清偿责任。争议本案争议焦点有两个：1、林某的行为是否构成预期违约？应否提前清偿债务？2、李某应否承担连带清偿责任。评析 首先，本案被告林某是否构成预期违约。合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为说明

15、不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该法条明确了预期违约的构成要件为：1、违约的时间必须是在合同有效成立之后履行期限届满之前；2、违约必须是违反了合同的根本性义务，即一方不履行义务的行为；3、违约一方不履行义务无正当理由。本案中，林某在其承诺的第一期还款期限内仅仅归还了约定数的1/6，属于“以自己的行为说明不履行合同义务”，其行为明显构成预期违约，原告要求其提前归还借款合法有据。其次，李某作为保证人，在债务尚未到期前其应否承担连带清偿责任。根据担保法第二十五条、第二十六条的规定，保证期间是从“主债务履行期届满之日”开始起算。这就与合同法第一百零八条的规定发生了冲突。那么，本案预期违约的出现能否导致保证期间的提前起算？债权人张某能否主张保证人李某提前承担保证责任？笔者以为，答案是肯定的。第一，合同法第一百零八条是法律针对预期违约产生的特殊权利的救济方式，目的在于充分保障债权人的权利。因此，对于守约的债权人一方来说，对应的应是违约的对方当事人，这就包括了主债务人和从债务人即保证人。第二，保证合同为从合同，债权人对保证人的权利从属于主债权，依据保证的从属性，在构成预期违约的情