债务转让与第三人代为履行的区别

1、债务转让与第三人代为履行的区别王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师上传时间:2002-7-20浏览次数:9081字体大小：大 中 小 一案情 原告(某食品贸易公司)与被告(某粮油公司)签订了一份大米购销合同，合同规定：原告向被告出售1500吨大米，每吨单价1100元，在1995年3月底于某火车站交货，货到三天后付款。几天后，原告又与第三人签订了一份同样的大米购销合同，第三人在合同订立后，立即向原告汇出500吨大米的贷款，原告在收到该款后，先向第三人通过火车发送了500吨大米。十天后，又向被揭发送了l000吨大米。至2月中旬，原告不能收集到余下500吨大米给被告。被告遂多次发函催要，原告

2、遂商请第三人暂时拨出，500吨大米给被告，以后再由原告向第三人补齐。第三人表示同意，但由于货到后，大部分大米被处理，仅剩下400吨尚未销售，第三人遂向被揭发函，称愿帮助某贸易公司(即原告)交付大米400吨，货款由第三人与原告结清。被告表示同意接收。但在收到货物以后，以“尚欠100吨大米”为由，要求第三人补足，同时拒绝向原告支付l500吨的全部货款。原告多次催讨未果，遂向法院起诉，要求被告支付l 400吨大米的货款，同时原告、被告要求追加第三人。 (二)对本案的不同观点 对本案中的原告是否应当承担违约责任，存在着两种不同观点。 第一种观点认为：原告与第三人达成债务转让的协议，由第三人交付500吨

3、大米给被告，再由原告向第三人补齐，而第三人未能交足500吨大米，可见是第三人构成对被告的违约，应由第三人承担违约的责任，原告不应承担责任。 第二种观点认为：原告与第三人并未达成债务转让的协议，第三人只是代替原告履行债务。如果第三人不完全履行合同，应由原告向被告承担违约责任。关于被告是否有权拒绝支付全部货款，也存在着三种不同意见。第一种意见认为：因原告未构成违约，被告无权拒绝支付全部货款。第二种意见认为：原告已构成违约，被告基于同时履行抗辩权，可以拒绝支付全部货款。第三种意见认为：原告虽然构成违约，但被告无权拒绝支付全部货款。 (三)作者的观点 我认为，在本案中，关键是确定原告与第三人之间的关系

4、，即原告与第三人之间是否发生了债务转让关系，第三人是否负有清偿500吨大米债务的义务？所谓债务转让，是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担债务。在债务移转的情况下，原债务人将脱离债务关系，其地位由新债务人替代。债务移转在性质上并不消灭债务，仅仅是将原债务移转到新债务人，一旦发生债务转让，原债务人就不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任。我们认为，从本案的实际情况来看，原告与第三人之间并没有发生债务移转关系，其原因在于：第一，原告作为债务人，并未与第三人达成转让债务(即交付500吨大米)的协议，因为原告商请第三人暂拨500吨大米给被告，并未明确这是一种

5、债务转让，尤其是第三人向被告交付大米以后，仍由被告与原告结算货款，也就是说，应由被告向原告交付1500吨大米的货款，这种结算方法不仅在原告、被告之间的购销合同中作出了明确规定，而且第三人在向被揭发货前，也就此情况向被告作了特别声明。既然货款仍由原告、被告双方去结算，那就意味着，原告并没有退出原合同关系，他仍然是作为债务人存在的，他在履行债务的同时，仍享有在双务合同中债务人的权利(如收取货款的权利)。既然原告并未退出合同关系，仍然享受作为债务人的权利，那就谈不上债务的转让问题。从法律关系上来看，由原告与被告之间结清货款，说明债权债务关系仍然存在于他们之间，第三人并未真正作为债务人，加入合同关系之

6、中。第二，根据合同法的第84条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因为在债务移转的情况下，第三人资信情况如何，是否具有情偿债务的能力，都直接影响到合同义务能否得以履行，债权人的利益的保障问题。如果债务人在不征得债权人的同意的情况下，将债务随意转让给第三人，势必会因第三人不履行或不完全履行债务，导致对债权人利益的重大损害，所以债务移转必须要取得债权人同意。而在本案中，在原告商请第三人代为履行以后，原告并没有与被告联系，提出转让债务并要求被告同意。至于以后第三人向被揭发函，表示愿意帮助原告交付大米，这只是愿意辅助债务履行的通知，而非关于征询被告是否同意移转债务

7、的通知。所以，我认为，本案中被告与第三人的行为，不符合转让的要件。原告与第三人之间并未发生债务转让关系，第三人并未替代原告的地位而加入合同关系，在本案中，第三人只是代替原告清偿债务，或者说是以债务履行辅助人的身份出现的。在绝大多数情况下，合同都是由合同当事人自己履行的，但是如果法律或合同没有规定必须由债务人亲自履行，或者根据合同的性质并不要求由债务人亲自履行债务，则可以由第三人代债务人履行债务。从合同自由原则和从保护债权人利益出发，第三人代替债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债务人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的，因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和

8、利益的，因此，法律应当承认其效力。然而，第三人替代债务人履行债务常常会使人造成一种错觉，即认为第三人已替代债务人成为合同当事人，或者认为既然第三人已替代债务人履行债务，当然也应当为债务人承担责任，我认为此种观点是不妥当的。依据我国合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”事实上，第三人代替债务人清偿债务，或者与债务人达成转让债务的协议，如未征得债权人的同意，则第三人不能成为合同关系的主体。换言之，即使第三人与债务人之间达成代替履行债务的协议，也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务，他只能

9、将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。而在债务转让的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人。因此，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可以直接请求其履行义务和承担违约责任。但在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当行为，债务人应当承担债不履行的民事责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。从本案来看，既然原告与第三人并未达成转让债务协议，第三人只是代替原告履行了债务，那么，在第三人未能交付500吨大米，而仅交付了400吨大米的情况下，应由原告承担债务不完全履行的责任，被告无权向第三人提出请求，要求第三人承担违约责任。因为第三人与被告之间并未发生合同关系。既然第

10、三人未能交足大米而导致原告违约，因而被告有权请求原告承担违约的责任。问题在于，由于原告的违约，被告是否基于同时履行抗辩权，而拒绝支付货款？所谓同时履行抗辩，是指双方合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行。我国合同法第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权赖以存在的基础是老实信用的原则。老实信用原则作为民法的基本原则，是指导双务合同的履行的重要原则；而同时履行抗辩权乃是老实信用原则的具体引申，同时也只有在诚信原则的指导下才能发挥其具体的标

11、准功能。否则，该原则在具体适用中，就有可能背离立法的宗旨。在部分履行的情况下(如本案中原告已交付了l400吨，尚欠100吨)，另一方可否行使同时履行抗辩权而拒绝支付全部货款？一般认为，如果一方已作了部分履行，另一方已接受了该部分履行，则应就已履行部分支付货款，对未履行部分当然可以拒绝支付。当然，如果一方作出的部分履行对另一方毫无意义，依据合同的内容只有在其作出全部履行之后才能实现当事人的订约目的，则另一方有权拒绝该方作出的部分履行，并有权拒绝履行自己的义务。如果不属于此种情况，则另一方拒绝履行自己的全部义务是违背老实信用原则的。从本案来看，原告应交付的大米尚欠100吨，尽管构成不完全履行，但这种数量的不足并不是十分严重，尤其是原告未交付余下100吨大米，并未导致已交付的1400吨大米对于被告来说已变得毫无意义，被告亦并非因为原告尚差1