BOT合同谈判要点分析

1、BOT 合同谈判要点分析结合现行 BOT法规、建设部公布的示范文本及相关实践经验，从投资人的角度详细论了 BOT合同在签约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、担保、建设、限制竞争取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争议解决等方面的谈判要点，试图通过上述分析，使投资人在BOT合同谈判中把握要点，更好的维护投资人的合法权益。关键词： BOT；合同：谈判要点BOT 是一种新兴的公用事业投融资模式。一些地方政府以及越来越多的基础设施投资企业已开始尝试采用该模式。由于BOT在中国还没有十分完善的模式，并且缺乏法律规范，因此，完善BOT合同对项目的运作显得尤为重要。1 、正确的签约主体BOT合同签约时

2、，首先应审查该政府部门是否具有签订合同的权限。特许合同的特性是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资，因此，合同甲方应该是有权力做出该授权的政府部门。市政公用事业特许经营管理办法中规定： “直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”根据此规定在签订特许协议时，应审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。2 、项目的立项审批市政公用事业特许经营管理办法规定：实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。目前，除北京、1 / 9湖南、山西、深圳等 l2 个省市外，各地方对基础设施特许经营法规的

3、制定并不完善，对 BOT项目的审批程序及运作程序没有具体的规定。投资人投资 1 个项目时，需要考察发起项目的政府部门是否履行了完备的政府审批程序，也就是项目在程序上是否合法；同时，需要考察签约部门否具备协调协议中可能涉及的其他政府部门职能的能力。BOT项目不仅需要完成建设项目的审批程序，还需要就该项目采用 BOT模式完成审批。例如北京市城市基础设施特许经营条例规定：“市发展改革部门确定市级实施特许经营的市基础设施项目。重大项目应当报市人民政府批准。 区、县人民政府在固定资产投资项目审批权限范围内确定本区、县实施特许经营的城市基础设施项目。”同时，实施方案还须经各有关政府部门的审查后报政府批准。

4、北京2003 年采用 BOT模式招标建设的5 个污水处理厂均有较规范的操作程序，即：政府部门获得该项目按BOT方式实施的批准公开招标投资人按企业投资规定办理立项及其他审批手续设计施工运营移交。 各地政府实施的BOT项目，有的在招标时政府已完成立项、初步设计审查。对于此类项目，政府分担了部分项目公司的工作内容， 但是，政府应把项目的立项文件和各种审批文件转批至项目公司的名下。3 、项目设施所有权国际上 BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是 BOT的衍生模式，明确了项目设施所有权属于投资人所有。在我国对于新建的特许经营项目一概冠以BOT模式，而对设施的所有权一般均

5、未在特2 / 9许权合同中明确。 如果项目公司是土地使用权人， 所有的立项文件都以项目公司的名义办理， 则在项目建成以后， 这些资产也应列为项目公司名下，项目公司事实拥有项目设施的所有权。因此，投资人在合同谈判中，如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的， 投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文， 并明确项目公司是土地使用权人。4 、征地在我国，土地的征用具有强制性， 征用主体是政府。 因此，BOT项目应由政府完成征地拆迁， 再以划拨形式用于项目。 投资人需要注意审查项目选址是否已经履行了规划等部门的审批程序。 征地拆迁的延误会导致项目进度延误，并增加投资人的成本。因此，为保证项目顺

6、利实施，应在 BOT合同中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。5、担保5.1 投资人的担保 BOT项目通常政府会要求投资人提供履约的担保，从资金方面保证项目得以顺利地实施。作为投资人，提供担保会增加财务成本， 因此，在合同的谈判中应尽量说服政府免除投资人提供的担保或降低担保条件。 BOT项目中出现的投资人担保有：1）履约担保履约担保，即建设期的担保。 履约担保是为了防止投资人盲目投标后，因资金无法落实而耽误了整个项目的进度。在市政公用事业3 / 9特许经营管理办法 中也规定了特许经营协议中应包括履约担保的内容。2）维护担保维护担保，即运营期和移交后的保修期的担保。维护担保的合理性有待

7、商榷。项目建成之后，政府的风险已大大降低：从投资人的角度来说，投资人完全依靠项目经营收回投资成本和回报，投资人必然会保证项目设施的正常高效运营。因此，维护担保有画蛇添足之嫌，投资人所增加的财务成本会增加到总投资金中，对双方均没有益处。5.2 政府担保政府担保适用于提供产品、 服务类的 BOT项目。从公平对等的原则出发，投资人提供了建设期的履约担保，政府也应提供支付担保，但实际情况是政府处于强势， 不愿为投资人提供支付担保， 这时可采取变通的方法。如污水处理项目可要求财政部门对协议中的污水处理服务价格、基本水量、调价公式等予以认可。6、建设BOT协议中对建设部分的内容主要规定项目公司在建设过程中

8、需要遵守的进度、质量标准、环境标准等。政府在提供入场施工条件后，一般不承担过多的其他义务， 但是拥有监督检查的权利。 建设中各方的合同关系是：1）政府与项目公司之间的特许协议；2）项目公司对施工总承包方的施工合同；3）项目公司与监理的委托协议。4 / 9投资人应保证建设工程的质量和进度符合特许协议的要求：施工总包方应按施工合同要求完成工程建设；监理方应按监理委托协议的要求对工程质量、 进度、资金进行控制。 这 3 个合同环环相扣， 因此，在签订合同和履行合同时需要特别注意保持三者的一致性，不仅进度和质量标准一致，索赔期限、违约责任的约定也应一致。否则会使项目公司处于不利的履约境地。7、限制竞争

9、限制竞争条款是BOT项目中的重要条款， 因为公用事业先期投资成本大、收益低、回收周期长，过度竞争会导致资源的极大浪费，不利于投资者投资积极性。供水、供热等项目需要配套的管网建设，并且政府一般会保证基本水量，可以从一定程度避免过度竞争。收费公路项目应该更关注限制竞争条款，因为收费公路没有基本流量的保证，投资人的收益完全源于通行车辆的收费，如果有可代替的路线，将会严重影响投资人的成本回收及获得合理收益。因此，收费公路BOT项目在前期需对路网规划进行考察。看是否有可代替的路线，会对项目收益产生怎样的影响，在合同谈判时则要严格限制竞争的约定。8、获取或付条款、价格、调价公式本项条款是协议中最重要的条款

10、。8.1 或取或付条款获取或付条款（take-or-pay）又称绝对付款条款或无货亦付款条款， 是指买卖双方达成协议， 买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务，而不问事5 / 9实上买方是否收到合同项下的产品。在提供产品和服务类的BOT合同中多采用这种条款。在水务项目中即为政府在协议中保证基本水量。在收费公路项目中， 一般不采用这样的条款， 因此投资人在投资决策时须考察项目流量，对项目的经营收益进行认真的测算和分析。8.2 价格价格即对项目公司所提供的产品和服务的价格约定。例如，污水处理厂项目的习惯做法是政府与项目公司之间订立1 个结算价，该价格与对公众执行的价格并

11、不一致。在个别项目中， 政府为了吸引投资人，订立 1 个较高的水价， 容易导致未来项目运营时政府需要持续补贴。投资人需要尽可能收集项目所在的实际执行水价的情况并考虑是否存在政府倒贴以及当地的财政情况根据收费公路管理条例 的规定，经营性公路的收费标准，由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级价格主管部门审核后。报本级人民政府审查批准。 经营性公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府按照收回投资并有合理回报的原则审查批准。 收费公路最终按照批准的价格和收费年限执行， 而批准的价格和收费年限是滞后的， 很可能与投标的价格和年限不一致。 对于此问题应在签订合同时与政府充分协商， 对发生不一

12、致的情形如何处理进行明确约定。 现在也有个别省份建立收费预审批的制度。 例如，云南省鼓励投资公路基础设施办法 规定，投资人在项目公司与交通主管部门签订投资合同前， 可先依据公路建设项目的成本预算、 国家价格法律法规、 政策和投资人的合理收益编制收费预案，由省交通、物价、财政等有关部门预审批。投资项目建6 / 9成竣工验收后，实际收费标准可以根据经审计部门审计确认的实际造价成本，在收费预案基础上正负 10幅度内进行调整。8.3 调价公式BOT项目经营期较长，设定调价公式是十分必要的。在合同的签订中政府部门往往要求调价需经过政府准后才能执行， 这使投资人的调价有不获批准的风险。 在合同谈判时， 应

13、要求协议中的调价公式是经物价管理部门及财政部门的批准的，这样可减小不获批准的风险。根据惯例， 收费公路的调价可能性很小，在收费公路的合同谈判时可以约定调价的原则，但投资人不应过于依赖调价。8.4 支付对于政府直接支付的BOT项目，投资人应谨慎考察当地财政支付能力及政府信用。 例如，水务项目需要了解当地水费收取后在财政部门之间的实际流转程序， 防止政府签约方对收取的污水处理费没有任何实际控制力， 又与财政部门之间事先没有一个妥善的安排，导致项目运营时可能出现的付款风险。9、补偿条款补偿条款是 BOT合同中较为重要的条款。 一般包括一般补偿和项目终止的补偿由于补偿条款是直接关乎投资人经济利益的条款

14、，因此，在补偿条款的谈判中应尽可能的争取更多的补偿。9.1 一般补偿条款一般补偿事件主要包括：政府原因导致的额外支出和收入损失：不可抗力：其他非项目公司原因导致的额外支出和收入损失。7 / 99.1.1政府原因主要有：政府提出的变更或政府违约导致的工期延误。9.1.2不可抗力不可抗力条款应该明确哪些情形属于不可抗力。 自然原因的不可抗力比较容易达成一致， 而社会原因的不可抗力则容易发生分歧。 社会原因的不可抗力政府负有一定的责任， 所以不同原因的不可抗力的补偿也应有所区别。 一般政府都会要求投资人购买保险以弥补损害发生时的损失，但对于没有险种的不可抗力事件发生， 政府应分担一些投资人的损失，或

15、者以延长特许经营期等方式减少投资人的损失。9.1.3其他非项目公司原因例如：在污水项目中，进水水质恶化，对污水处理设备造成损害，或者在进水水质超标的情况下为达到标准需要进行的工况调整和设备改造。9.2 终止补偿在订立 BOT合同时，很多项目未对终止补偿进行具体的约定，仅约定双方协商解决。 由于发生协议提前终止时， 政府和项目公司的谈判地位是不平等的，协商的结果也很难有利于投资人，因此，如果能在签订特许协议时对终止的补偿方式进行明确的约定对投资人更加有利。10、经营权及项目公司股权的转让市政公用事业特许经营管理办法禁止特许经营权的擅自转让，却未对项目公司股权的转让进行限制。但由于政府是因为信赖8 / 9项目公司的股东，才将特许权授予其设立的项目公司。因此，在大多数项目中，政府都会对项目公司股权的转让进行限制。根据惯例，项目公司在项目建完之后。 即已完成项目的绝大部分投资，政府的风险已降低很多。为了增强投资资金的流动性并适应公司