反不正当竞争法中民事责任的完善

1、法制建设2012-4反不正当竞争法中民事责任的完善首都经贸大学法学院、国家工商总局 何登榜摘 要：民事责任是不正当竞争行为者应当承担的法律责任之一。由于立法的不完善 ，我国现行反不正当竞争法 颁布实施10余年来，鲜有侵权者根据该法承担民事责任的先例。修订反不正当竞争法已列入全国人大立法计划，不正当竞争行为的民事责任也成为修法的热点和难点。本文在借鉴国外立法的基础上，从责任方式、请求权主体、归责原则和赔偿范围等方面，对完善反不正当竞争法 中的民事责任进行探究。关键词：反不正当竞争法不正当竞争民事责任2012hina Acadcinic Journal Electronk Publishing J

2、 louse. All riahts reserved, httn:法制建设2012-42012hina Acadcinic Journal Electronk Publishing J louse. All riahts reserved, httn:法制建设2012-4经营者在市场交易中均以平等主体的形式岀现，这种平等，不仅指地位上的平等，同时包括交易机会的平等、信息获取的平等 、优惠的平等等方面 。不正当 竞争行为，在微观方面，首先是侵害了其他经营者的 市场公平竞争权益或者交易机会的平等获取。如果对这种权益不予以充分的法律保护，不能使受害人依据法律规定向违法经营者主张民事权利，反不正当竞

3、争法维护市场公平竞争秩序的立法宗旨是难以实现的。我国1993年颁布的 反不正当竞争法 对不正当竞争 行为主要规定了行政处罚，仅在第二十条对不正当竞争行为的民事责任作了一般性规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的 ，应当承担损 害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法 权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”这种立法上的笼统概括，也可 称之为立法上的缺失 ，使得依据反不正当竞争法 第 二十条规定追究不正当竞争行为者

4、的民事责任在事 实上变得不可能，其执行十余年的情况也充分说明了 这一点，到目前为止，鲜有依据该规定获得损害赔偿 的先例。修订 反不正当竞争法已列入全国人大立法计划，不正当竞争行为的民事责任也成为修法的热点和难点。各国法律都规定了不正当竞争行为的法律责 任，采取分别立法模式的国家，由于将反不正当竞争法作为民事特别法对待，因而在反不正当竞争法中比较全面地规定了不正当竞争的民事责任，同时也规定了刑事责任。采取合并立法或交叉立法模式的国家，在其竞争法或相关法律中规定了不正当竞争行为的 行政责任、民事责任和刑事责任。而民事责任部分，则呈现不同的模式，有的适用其民法典或侵权行为法，如俄罗斯；有的适用其他有

5、关法律，如美国；有的在竞争法律制度中作出了相关规定，如澳大利亚。尽管我国于1993年和2007年分别颁 布了反不正当竞争 法和反垄断法采取分别立法模式，但在对不正当竞争行为的性质以及反不正当竞争法地位的定位上，并不是作为特殊的民事侵权法或民事特别法，而是认为不正当竞争行为与垄断行为都对社会经济生活和 公平竞争秩序造成损害，反不正当竞争法 是包括民事救济内容在内的经济法，体现了国家对于经济生活中不正当竞争行为的规制。因此，借鉴国外以及我国台湾地区立法，对反不正当竞争法 中的民事责任进 行完善有着现实必要性。、责任方式依据 反不正当竞争法 规定，侵权人承担的民事责任仅损害赔偿一种。即使相对于我国民

6、法通则和侵权责任法而言，这样的规定也显得过于狭窄。民法通则第一百三十条第一款规定了承担民事责任的十种方式：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产， 恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金， 消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。侵权责任法第十五 条规定了承担侵权责任的方式主要包括八种：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损 失，赔礼道歉，消除影响，恢复名誉。这两部法律都规 定，承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。同时，民法通则第一百三十条第三款还规定，人民法院审理民事案件时，除适用上述规定外 ，还可以予以训诫，责令具结悔过 ，收缴非法活动的财物和 非法所得，并可

7、以依照法律规定处以罚款、拘留。德国、日本、瑞士、我国台湾等有关不正当竞争救 济方式的规定，一般包括停止侵害 、排除妨碍、赔偿损 失三种。比较特别的是德国法规定了剥夺非法利润请 求权之诉，如果被告故意违法而以众多消费者利益为 代价获得利润的，则竞争团体、工商业协会、手工业协 会等团体机构可提请法院剥夺被告多获得的利润。该规定主要是针对分散损害案件，如违法行为损害了众多消费者利益，却仅仅导致了微小个别损害。这种情况下，受影响的消费者因诉讼成本等问题通常 不会提起损害赔偿。这就导致了这种违法行为无法受 到惩罚。而在规定剥夺非法利润请求权之后，上述有资格团体可请求剥夺该种违法行为所得之利润。当然，剥夺

8、的利润在减去必要费用后，必须上缴国库。另外，日本法、韩国法规定了信用恢复请求权，即对故意或过失以不正当竞争行为损害他人经营信用的人，法院应经营信用受损害方的请求，可以责令替代以损害赔偿，或者责令损害赔偿同时采取必要措施恢复经营 上的信用。借鉴国外及我国台湾地区立法情况，结合我国法律对民事责任的规定，可对不正当竞争行为的民事责任方式作如下完善：经营者违反 反不正当竞争法 规定，侵害他人合法权益的，应当停止侵害；有侵害他人合法权益的危险的，应当消除危险；给他人造成不良影响的，应当消除影响；造成他人财产损害的，应当赔偿损失。经营者有证据证明他人正在实施或即将实施 侵犯其合法权益的行为，如不及时制止，

9、将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。为制止侵害其合法权益的不正当竞争行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经营者可以在起诉前向人民法院申请保全证据。鉴于我国反不正当竞争法中规定了没收违法所得等行政责任，德国法中剥夺非法利润请求权没有照搬的必要。停止侵害与消除危险、消除影响、赔偿损失等事后救济措施相比，适用条件相对宽松，无需证明损害事实以及损害事实与侵害行为之 间存在因果关系，即使损害后果尚未发生，只要不正当竞争行为有造成损害后果的可能性，即可主张 停止侵害”。相对而言，对于被侵害的其他竞争者而言，停止侵害请求权是制止不正当竞争行为

10、的实际有效的 救济手段。增加停止侵害请求权作为不正当竞争行为民 事责任的承担方式，也可以为被侵害的其他竞争者在紧 急情况下的诉前临时措施乃至先于执行创造条件。二、请求权主体在宏观层面，不正当竞争行为侵害了公平的市场 竞争秩序，因而行为者会受到严厉的刑事处罚和行政 处罚。在微观层面，不正当竞争行为侵害了其他竞争 者的利益和消费者的利益。因此，从理论上讲，利益受损的其他竞争者和消费者都可以请求追究不正当竞 争行为者的民事责任 ，但事实并非如此 。我国现行反 不正当竞争法 只规定了受损害的经营者有权提起赔 偿损失的请求。德国法规定了比较具体的不正当竞争民事救济 的请求权主体，停止侵害和排除妨害的请求

11、权主体包 括任何一个竞争者、促进工商业利益的有权利能力的 团体、消费者团体及工商业工会或手工业工会，不包 详见德国2004年版 反不正当竞争法第10条。 详见日本2006年修订不正当竞争防止法第14条，韩国2004年修订 防止不公平竞争和商业秘密保护法第6条。 安宁：我国商业贿赂民事责任的不足与完善，南开学报哲学社会科学版）2006年第5期。26括单个的消费者，而损害赔偿请求权的主体则是因不 正当竞争受到损害的竞争者。日本法和韩国法的规2012hina Acadcinic Journal Electronk Publishing J louse. All riahts reserved, ht

12、tn:2012-4法制建设定则把请求权的主体限于因不正当竞争行为而使其 经营利益或商业利益受损害或有受损害危险的人。瑞士法与德国法类似，对不同不正当竞争民事救济的请求权主体分别作了规定，并允许个体消费者起诉。我国台湾法没有明确限定请求权主体范围，凡是因违反公平交易法受到损害或有损害危险的，被害人可以提起停止侵害、消除危险、赔偿损失等请求。在我国反不正当竞争法的修改中，除了经营者 之外，是否应规定消费者组织、单个消费者或其他市场参与者、普通社会公众享有对不正当竞争行为提起 民事诉讼的权利 ？我国是借鉴德国等国的规定，对请求权主体进行一定的限制，还是像我国台湾那样，不做限制？这涉及到反不正当竞争法

13、对消费者的保护是 直接具体地保护还是间接地从机制上保护的问题，也涉及到不正当竞争行为侵犯的客体的问题。对于消费者在竞争关系中所处的地位，理论上有从属说、结果说、间接目的说等几种争论，但总体而言，消费者的利益在竞争法的法益保护结构中并没有处于主要地位，而是处于从属地位或者说是法律保护竞争秩序的附 带结果而已。笔者认为，尽管现代反不正当竞争法的 特征是强调对竞争秩序和消费者利益的共同保护，保护消费者利益甚至成为欧洲修改反不正当竞争法的 主要方面。但是，划分不同的法律部门本身就是为了 法律实施的可操作性和科学性的需要，出于这一理由不能把反不正当竞争法与消费者权益保护法的具体 适用混为一体。与消费者权

14、益保护法相比，反不正当竞争法的立足点应当是通过对公平竞争机制的维护，改善经营活动的秩序环境，从而维护消费者整体的利益。反不正当竞争法对消费者保护的主要方面应放在 通过维护竞争机制和提高经济效率，从整体上促使产品质量的提高和价格的降低，使消费者获得福利，实现消费者福利最大化O此外，由于消费者群体的广泛 ，如果赋予单个消费者请求权，则可能导致这种请求权被滥用而有害司法。因此，应当借鉴德国等国的规定，对基于不正当竞争行为提起民事诉讼的请求权主体，予以必要的限制 。至于消费者权益的直接保护问题，对于停止侵害等请求，可以赋予消费者组织请求权，从而整体保护消费者利益。三、归责原则对于不正当竞争民事责任的归

15、责原则，国外及我国台湾有不同规定，在德国、日本和韩国，停止侵害和 排除妨害救济，不以行为人有过错为要件，实行无过错原则，而赔偿损失、恢复信用救济则以行为人有过 错为要件，特定情况下的责任承担，还以行为人存在故意为要件。而按瑞士、我国台湾的规定，不以行为人存在过错为归责原则。从我国现行反不正当竞争法第二十条的规定看，没有规定行为人承担责任以存在 过错为要件。从不正当竞争行为的特性看，一般都存在过失或故意。在反不正当竞争法修改中，可借鉴其他国家的规定，进行区别处理，对于停止侵害实行无过错责任原则，对于赔偿损失，实行过错责任原则，但实行举证责任倒置，经营者只有证明自己无过 错时，才可免除赔偿损失的责

16、任。四、赔偿范围就民事责任中损害赔偿而言，从德国、日本等国的规定看，实行的是补偿性赔偿原则。而美国、我国台湾的规定，则在行为人故意的情形下，可以实施惩罚性赔偿，赔偿额可以达到损失的三倍。从我国目前法律环境看，应当坚持补偿性赔偿，但对具体规定应进一步细化。赔偿范围主要涉及实现权利的费用和所失 利润两个方面。前者是指被侵害者因调查侵权人侵害 其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用，主要包括：为发岀诉讼前警告而支付的律师费；为获取 详见德国2004年版反不正当竞争法第8条、第10条。 详见瑞士 反不正当竞争法第9条、第10条、第11条。 详见我国台湾公平交易法第30条、第31条。 杨志琼：商业贿

17、赂犯罪疑难问题研究法律出版社，2010年版，第166-167页 邵建东：德国反不正当竞争法研究中国人民大学出版社2001版，第39页。咨询意见、确认损失赔偿义务以及履行损害赔偿义务 而支付的律师费；为制作专家鉴定书和法律鉴定书而 支付的费用；为调查案情事实而支付的费用。后者则是各国都受困扰的问题。首先，对于 被侵害经营者的损失”是一个较难确定的问题，是他获取这个交易机会所投入的成本，还是他的平均利润？而且一个不正当竞争行为往往会损害多个竞争者的利益，这些竞争者的损失未必完全相同。其次，经营者在交易中利润的获得取决于多个因素，交易机会只是其中的一个条件，同样的交易机会赋予不同的经营者，会有不同的

18、盈利额甚至亏损额。借鉴我国 专利法和商标法等知识产权立法 方面较为成熟的做法，可以将反不正当竞争法中赔偿数额的计算修改为：侵害他人合法权益的赔 偿数额，按照被侵害者因此所受到的损失计算；损失难以确定的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的 利益；被侵害者因此所受到的损失和侵权人因侵权 所得利益均难以确定的，由人民法院根据被侵害的权益类型、侵权行为的性质和情节判处给予五十万 元以下的赔偿。同时，为了减轻受害人的举证责任，可借鉴日本的规定，法院依当事人的请求，可责令相对人提供必要的文书资料，作为计算损害赔偿额的依据。在实践操作中，要避免简单地适用定额赔偿，可通过司法解释的方式明确以下规则：原告主张以被

19、告有关材料记载的获利情况作为确定损害赔偿依 据的，被告应当就该材料记载获利情况的真实性进 行举证，被告不举证或者举证不被采信的，人民法院可以支持原告的主张；原告主张以自己的实际损失作为确定损害赔偿依据，被告以原告的损失是由市场因素、管理不善等原因造成的，由被告承担相应的举证责任；原告主张定额赔偿，被告能够举证证明其 实际获利、原告实际损失或者有许可合同可参考，且原告不能提供相反证据否定的，按照被告的实际获利、原告的实际损失或者参照许可合同确定赔偿额；当受损害的对象是不特定的多个经营者时，任何直接受损害的经营者均可向人民法院提起不正当竞争 诉讼。但是在计算损害赔偿额时，通常只以原告因不正当竞争行

20、为所受损失作为计算损害赔偿额的依据 或者酌定予以赔偿 。责任编辑：邢淼1 M-2012hina Academic Journal Ekctronic Publishing llous. All rights reserved, littp:/wvLvrxnki.nc2012-4法制建设1 M-2012hina Academic Journal Ekctronic Publishing llous. All rights reserved, littp:/wvLvrxnki.nc2012-4法制建设上接第11页）上这种想法和做法是错误的，急需改变。突发公共危机事件的最大特点是紧急性、扩散性、危害性，有可能使人的生命、财产遭受严重损失，为此需要相关部门迅速作岀反应，用透明的信息、诚恳的态度、实事求是 的精神来对待O网络问政能在第一时间回答大众的疑 问，稳定情绪、化解矛盾和压力，这就是网络问政在处 理突发公共事件上的优势。我们众所周知的7.23 ”动车追尾事故，如当时能开通网络问政渠道，及时回复社会各界的疑问，以坦诚负责的态度报道事故经过，不仅可以避免谣言，还能争取民众的理解和支持，将舆论引向积极的方向 。四、工商部门应在网络问政中率先作为网络问政是大势所趋，是数字化时代走群众路 线之所需所迫，具有广阔的发展前景°网络问政在某种意义上是一种态度，是一种勇气，也