建设工程施工合同

1、建设工程施工合同之招投标阶段的法律风险与防范建设工程施工合同之招投标阶段的法律风险与防范6 月 24 日 10:10:42建设工程施工合同、 固定总价施工合同、 施工总价承包合同、EPC合同等 等这些在建设项目中名称不一却又具备相同重要性的合同 ，经常出现在我们 的实务中。根据中华人民共和国合同法所作的定义 ，我们理解前述建设 工程施工合同等合同即建筑安装工程承包合同，是发包方（业主、建设单 位、发包方或总包单位）与承包方（施工单位）之间为完成约定的建设工程 项目，确定合同各方权利和义务的协议，是工程建设质量控制、 进度控制、 投资控制的主要依据，是项目管理的法律性文件，也是维持双方关系的纽

2、带。在不同的项目中，类似的合同可能以不同的名称出现，结合项目特征，又 可能具备了不同的细化条款，如何把握其中的共性、 如何有效地防范、控 制合同风险，是需要十分重视、认真分析研究的问题。根据相关法规以及我 们的经验,笔者在本文中将就建设工程招投标阶段中的一般性风险结合法律 法规的规定以及实务中的案例做浅显分析。建设工程施工合同订立方式作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律 阶段,与其它任何行业一样，建设工程合同的缔约过程基于建设工程的行业 特殊性具有显著特点。一般而言，在中国,建设工程合同的订立方式有两种 即议标和采用招投标方式发包与承包。议标议标,实质上即为经过谈判进

3、行采购，是采购人和被采购人之间经过一对 一谈判的方式达到采购交易 ( 建设工程承包 ) 达成的目的的一种采购方式 , 不 具有公开性和竞争性。从实践上看 , 公开招标和邀请招标的采购方式要求对 报价及技术性条款不得谈判 , 议标则允许就报价、 技术性条款等进行一对一 的谈判。因此 , 议标方式针对性、 目的性强 , 时间成本和财务成本较低 , 方式 灵活多样的优势广泛被部分小型建设项目所采用 ; 另外, 针对服务招标 , 鉴于 其价格难以公开确认 , 同时, 合同对于服务品质以及要求也适用谈判进行具 体沟通和解决 , 议标方式以其自身的优势当之无愧的成为恰当的采购方式。 可是, 仪表方式也具有

4、固有的缺陷 , 即不具有竞争性和公开性 , 幕后交易、 暗 箱操作、 腐败成为议标方式的副产品 , 采购质量难以得到保障。因此除政府 间合作项目外 , 当前采取直接议标形式获得项目的可能性已经大大减少 , 大 部分的大型建设工程项目都采取招标形式。) 招投标采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包 , 其最显著的特征是将竞 争机制引入建设工程的发包与承包活动之中 , 招标方经过对各投标者提交的 报价以及其它条件从综合角度进行比较 , 从众多投标者中选取工程项目报价 较低、 技术力量雄厚 , 质量保障体系完备可靠、 同时享有良好信誉的承包 方作为项目中标者 , 与其签订建设工程合同。这种方式显然

5、有利于保证工程 质量、 缩短工期、 降低工程造价、 提高投资效益。招投标因其上述所具有 的优越性 , 迎合了市场竞争的要求 , 成为中国建设工程发包与承包活动中大 力推广的主要方式。根据建筑市场管理规定第九条 , 有条件招标的项目都应该进行招 标。同时 , 招标投标法第三条 , 在中国境内进行下列工程建设项目包括 项目的勘察、 设计、 施工、 监理以及与工程建设有关的重要设备、 材料 等的采购 , 必须进行招标 : ( 1) 大型基础设施、 公用事业等关系社会公共利 益、 公众安全的项目 ; ( 2) 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目; 以及（ 3） 使用国际组织或者外国政府贷款

6、、 援助资金的项目。5月 1日, 国家发展和改革委员会 （ 原国家发展计划委员会 , 国家计划委 员会） 按照招标投标法第三条的规定 , 发布了工程建设项目招标范围 和规模标准规定 , 该规定具体细化了上述再招标投标法第三条规定的 三个方面的范围。同时该规定第七条还明确 : 施”工单项合同估算价在 200 万元人民币以上的 ; 重要设备、 材料等货物的采购 , 单项合同估算价在 100 万元人民币以上的 , 勘察、 设计、监理等服务的采购 , 单项合同估算价在 50 万元人民币以上的 ; 单项合同估算价低于前三项规定的标准 , 但项目总投资 额在 3000万元人民币以上的 ”必须进行招标。因此

7、 , 实践中涉及国家利益和 社会公共利益 , 金额达到一定标准的工程建设项目必须经过招标和投标的程 序进行。另外 , 建筑法第十九条亦明确规定 , 建筑工程应当依法实行招 标发包, 对不适于招标发包的工程才能够直接发包。综上所述, 当前在中国 , 绝大多数的建设工程项目均采用了招投标程序 进行承包方的选择。二、 招投标及其法律风险防范随着越来越多的建设工程合同经过招标发包的方式订立 , 对建设工程招 投标法律性质进行定性 , 了解其招投标程序 , 分析该阶段存在的法律风险 , 从 而确定相应的防范措施是非常必要的。建设工程招投标概述建设项目招标是指招标人 （ 建设项目业主或者业主委托的人 ）

8、在发包建 设项目之前 , 公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价 , 选 择开标日期后于开标日当场开标 , 从中择优选定投标人的一种经济活动。建 设项目投标是建设项目招标的对称概念 , 指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件 , 经过初步研究和估算 , 在指定期限内填写标书 , 提出报价 , 并等 候开标, 决定能否中标的经济活动。招标人的资信审查在进行招标活动之前 , 首要前提条件即招标人应当具有进行招标项目的 资金条件或者具有确定的资金来源 , 项目的招标活动及其最终完成有赖于招 标人对该等物质条件的保证。进行招标活动的项目所需资金是否、 能否准 确到位, 不但关系到招标项目

9、的顺利实施 , 同时与投标人相关权益有着重大 关系。近年来 , 中国建设市场的局面一直处于买方市场的态势。对于施工单 位来说, 长期处于僧多粥少的状态。因此 , 招标单位能够利用投标人急于寻 找承包施工项目的心态 , 迫使投标人垫资施工或者约定有利于招标人的条 款。当前 , 有关司法解释已承认了垫资施工的合法性 , 发包方与承包方对垫 资的约定不再被认为是违法。这导致了垫资施工几乎成为约定俗成的条 件。在法律允许以及商业不利条件下 , 投标人为获得招标项目 , 一般进行了 大量的准备工作 , 而且投入了较多的物质成本 , 若招标人（ 发包方） 在投标人 中标后资金出现缺口 , 将会造成不能开工

10、或开工后中途停工的局面。如果是 涉及大型基础设施、 公用事业等工程 , 还会给公共利益造成损害。因此 , 必 须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从当前的实践看, 招标项目的资金来源一般包括 : 国家或地方政府的财政拨款、 企业自有资金、 包括银行贷款在内的各种融资以及外国政府和有关国际组织的贷款。为了 维护建设市场的正常秩序 , 切实保护招标投标各方的合法权益 , 招投标 法明确规定 , 招标人应当具备进行招标项目相应资金或者其资金来源业已 落实, 并应当在招标文件中如实载明。建设工程招标投标程序建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标与中标三个阶段。以下，我们将针对各

11、个阶段分别进行分析。招标包括项目获得审批；招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标方式， 同时编制招标文件；发布招标公告或发出投标邀请书；进行资格预审；发售招 标文件；组织潜在投标人踏勘现场和答疑。以下我们将简要分析这一阶段中 比较重要的内容。（1）项目获得审批。招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的 ，应当先履行审批 手续,取得批准。审批工作应当在招标前完成。根据建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行 规定（国家计委令第9号发布），核准招标事项，按以下分工办理：应报送国 家计委审批和国家计委核报国务院审批内建设项目，由国家计委（现发改委） 核准；应报送国务院行业主管部

12、门审批的建设项目，由国务院行业主管部门 核准；应报送省、自治区、直辖市政府发展计划部门审批和省、自治区、直辖市府发展计划部门核报省、自治区、直辖市政府审批的建设项目，由省、自治区、直辖市政府发展计划部门核准。经项目审批部门批准 ，工程 建设项目因特殊情况能够在报送可行性研究报告前先行开展招标活动，但应在报送的可行性研究报告中予以说明。项目审批部门认定先行开展的招标 活动中有违背法律、 法规的情形的，有权要求其纠正。在以下情况下，建设项目能够不进行招标。但在报送可行性研究报告中 须提出不招标申请，并说明不招标原因：涉及国家安全或者有特殊保密要求的; 建设项目的勘察、 设计, 采用特定专利或者专有

13、技术的 , 或者其建筑艺术 造型有特殊要求的 ; 承包商、 供应商或者服务提供者少于三家 , 不能形成有 效竞争的 ; 或其它原因不适宜招标的。( 2) 招标人决定自行招标或者委托招标 , 选择招标方式 , 同时编制招标文 件。关于自行招标或委托招标 , 根据招标投标法规定 , 招标人有权自行 选择招标代理机构 , 委托其办理招标事宜。招标人具有编制招标文件和组织 评标能力的 , 能够自行办理招标事宜。当前国内共有专门从事招标代理业务的机构数百家。这些招标代理机 构拥有专门的人才和丰富的经验 , 对于初次接触招标、 招标项目不多或自身 力量缺乏的项目单位来说 , 具有很大的吸引力 , 同时, 从招标成本控制方面考 虑, 对于没有标致招标文件和组织评标能力的企业 , 聘请招标代理机构也具 有较大的财务成本以及时间成本上的优势。需要强调指出的是 , 招标人在代 理机构的选择问题上有绝正确自主权 , 不受其它组织或个人的影响、 干预。 任何单位和个人以任何方式为招标人指定招标代理机构的 , 招标人有权拒 绝。对于具有具有编制招标文件和组织评标能力的招标人而言 , 招标人本身 能够办理招标事宜。随着招投标的不断推广成熟和市场规则的日臻完善, 以及招