电子商务法律模型论纲

1、电子商务法律模型论纲     一、引 言尼格罗庞帝在数字化生存这本书中向我们展示了一幅全新的生活图景：不用出门就可以在家中用电子信用卡通过网络购买各种商品或接受服务。他把这种生存方式称为数字化生存。今天，这幅生活图景正在逐渐铺展开来。电子商务已经形成一股潮流，席卷全世界。用美国学者詹姆斯。马丁的话来说，电子商务是一场不流血的革命。 这场革命是全方位的，其影响面涉及社会生活的各个领域。就>' target='_blank' class='infotextkey'>法律领域而言，电子商务的推广给现存的>

2、;' target='_blank' class='infotextkey'>法律体系造成了巨大的冲击，现有的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律制度无法应对电子商务所提出的种种挑战。在这个>' target='_blank' class='infotextkey'>法律供不应求的时代，法学理论界应该作出何种回应？在这里，笔者借用日本法学家北川善太郎先生所提出的“>' target=&#

3、39;_blank' class='infotextkey'>法律模型”这一术语作为语言工具，提出电子商务>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型概念。笔者认为，针对电子商务所产生的一系列>' target='_blank' class='infotextkey'>法律问题，应当在系统的理论研究的基础上，构筑一个电子商务>' target='_blank' class='info

4、textkey'>法律模型，为问题的解决开辟一条道路。本文拟对电子商务>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的若干基本问题进行初步探讨，以此为电子商务>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的构筑打一个基础。二、电子商务>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型概念的提出（一）电子商务>

5、;' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的定义>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型这个概念是由北川善太郎先生正式提出来的。北川先生在1987年撰写的模型契约法与中国的契约法一文中提出了模型契约法的构想，该文在当年被译成中文发表在国外法学中。在这篇论文中，北川先生认为，尽管契约因国家而异，各国的合同现象中却存一些共同的问题，对这些共同问题加以系统整理，就形成模型契约法体系。这种模型契约法是一种理想型的契约

6、法，其主要作用在于为立法提供参考， 可以说，在当时北川先生还没有正式提出>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型概念，那时他对>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的理解还比较模糊，不太成熟。此后，北川先生在一些论文与专著中继续对>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型问题进行探索。到1990年，北川先

7、生在他的论文关于最近之未来的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型中对>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型进行了系统的阐述。在这篇论文中，北川先生提出了一些现今社会中存在的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律问题，比如生命伦理问题、系统契约问题、大规模受害问题等，这些问题都是现代法制难以应付的，有些

8、甚至会动摇现代法制的基础。对于这些新问题，需要进行跨专业跨学科的研究，然后构筑相应的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型。构筑>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的作用在于设计>' target='_blank' class='infotextkey'>法律的构筑要素，为解决现代法难以应付的问题开辟道路 .很显然，从模型契约法与中国的契约法到

9、关于最近之未来的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型，北川先生的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型论是处于不断发展演变的过程中的。最初他是将>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型看作一个>' target='_blank' class='infotextk

10、ey'>法律范本，所关注的是它的普遍适用性，而后来他是将>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型看作一个解决新问题规范系统，关注的是所要解决的问题的新颖性及其对现代>' target='_blank' class='infotextkey'>法律制度的影响程度。 即便是在上述后一篇论文中，北川先生也一再强调他的>' target='_blank' class='infotextkey'&

11、gt;法律模型论还只是阶段性的成果，在许多方面他尚未达到透彻把握>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型论的程度。因此，可以说，北川先生的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型论至今仍未最终定型。实际上，关于>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型问题，日本还有一位法学家来栖三郎也曾有过论述，只不过论述

12、得比较含蓄而且不甚详尽。来栖三郎先是提出一般模型论，在此基础上提出>' target='_blank' class='infotextkey'>法律拟制论。在这里，来栖是将拟制与模型当作等同的概念加以使用的。来栖的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律拟制（模型）论的主要内容是：制定法只是法源（>' target='_blank' class='infotextkey'>法律渊源）之一，除了制定法

13、以外，习惯法、判例、学说以及条理都是法源。在法（现实中妥当的判决）与制定法不一致的场合，就应当通过对现实社会关系进行观察、分析并进行价值判断，在既存的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律规范之外创造出一个合理的规范，作为解决问题的准则。这个创造过程就是法的拟制。在来栖看来，拟制就是追求真理的过程。比较北川善太郎与来栖三郎的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型论，我们不难发现二者对>'

14、 target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的理解有所不同。来栖三郎的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型（拟制）论主要运用于>' target='_blank' class='infotextkey'>法律解释领域，他关注的是个案中具体问题的解决。而北川善太郎的>' target='_blank' class='infotext

15、key'>法律模型论旨在针对某一类问题，从理论上构建一个规范体系，其>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的主要作用是为立法提供参考，当然也可用于>' target='_blank' class='infotextkey'>行政与诉讼领域。北川更加关注的是系统化的研究与建构。实际上，>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型的多义性根源

16、于模型概念本身的多义性。模型在各个领域甚至在同一领域内有各不相同的含义。建筑模型、航空模型、汽车模型等指的是由某个设计者设计出来的用作展览或实验的模拟性物品。在>' target='_blank' class='infotextkey'>经济学上，模型往往是某种作为分析、测评>' target='_blank' class='infotextkey'>经济现象的工具的公式与函数。比如，RITE信息指数模型是用来测评一个国家或地区信息化程度的公式。 又比如消费者选择与需求模型是用来分析在有限的

17、收入前提下消费者将如何选择消费方式的函数。 而在自然科学领域，广泛使用的是所谓的“对象模型”， 比如理想气体、真空，它们指的是作为理论研究前提的理想形态的物质。以上所列举的这些模型在含义上可以说相差甚远。既然模型这个概念本来就具有多义性。那么我们在使用>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型这个概念的时候也就不必强求与来栖三郎、北川善太郎所使用的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型概念保持完全的一

18、致，实际上也不可能做到这一点。笔者在这里将>' target='_blank' class='infotextkey'>法律模型初步界定为：为解决某一个或某一类>' target='_blank' class='infotextkey'>法律问题，在进行系统的理论研究的基础上所构筑的一个理想型的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律要素体系。这里的>' target='_blank' class='infotextkey'>法律要素包括>' ta