企业劳动人事热点、难点问题实务(2014年10月)

1、主讲人：主讲人：【案例【案例-1-1】 张某，22周岁，某大学建筑系大四学生，根据学校的要求及安排，大四学年需进行为期一年的实习活动，随后张某被安排至深圳市某建筑设计有限公司进行实习，公司、学校和张某为此还签订了一份实习协议书，按协议的规定，实习单位在实习人员实习期满后出具书面的实习鉴定。为便于张某在公司的实习开展，公司为其办理了一张工作证，还定期对张某的出勤及表现进行考核记载，每月还给张某支付了1000元的实习补助。张某在实习期间还因需返校准备毕业论文答辩而向公司请假一周。在临近实习期满前，张某因公司安排外出时遭 遇车祸，需住院治疗数周。事后，张某认为公司需对其伤情承担工伤的赔偿责任，并认为

2、公司需按劳动法的相关规定补发其实习期间的劳动报酬。 双方因此引发争议，张某遂将公司告上了劳动仲裁庭，并要求公司承担：1、参照同岗位其他员工的工资水平补足实习期间的工资差额及支付相应的加班工资；2、支付未签书面劳动合同的二倍工资；3、公司因未缴纳工伤保险所应承担的全部工伤赔偿责任。 问：张某的诉求是否可以获得支持？问：张某的诉求是否可以获得支持？张某：张某： 1、持有用人单位的工作证，已具备劳动用工关系的形式要件； 2、从事了用人单位安排的有酬工作，接受了用人单位的劳动管理； 3、所从事的工作属于用人单位的业务组成部分。公司：公司： 1、张某系在校学生，至公司实习时尚未毕业，不具备劳动主体资格；

3、 2、张某所有工作标准均没有按正式员工对待，也没有给其支付过劳动报酬； 3、张某与公司没有签订过书面劳动合同，也没有缴纳过社会保险； 4、张某系因学校的安排进入公司实习，双方签订有实协议。在读高校生的实习，是把课堂所学的理论知识拿到实际工作中去运用和检验，以锻炼工作能力的一种教学计划下的活动，故此类实习仍应视为是课堂教学的延伸，是学校教学活动的重要组成部分，学生与实习单位之间不建立紧密的人身依附关系，因此实习生和实习单位之间不属于劳动关系。实习单位与实习生之间虽然不存在劳动关系，但实习单位仍应承担相应的安全保障义务。如果因实习单位不能提供安全的劳动条件导致实习生遭受人身损害的，实习单位仍可能在

4、一定范围内承担相应的赔偿责任。故建议一般尽可能考虑与学校签订三方协议，明确好各方的责权利，必要时给实习生购买商业保险。企业对实习人员、见习人员应建立台账等系列管理制度。促进国家或地方立法，制定针对实习生的特别法令。企业、事业组织接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习的，应当给予适当的报酬，如发放一定的生活补贴等。 【参考】：最高法院公报案例：郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案 （最高人民法院公报2010年第六期，南京市白下区人民法院判决）2 2、实习与勤工俭学、学生兼职有何区别？、实习与勤工俭学、学生兼职有何区别？【提示】【提示】：（1）行为目的不同：实习是学校为了完成教学目的，学

5、生为了积累时间经验，实习生不以实习劳动作为谋生的基本手段。而勤工俭学和兼职的根本目的是通过自己的劳动获取一定的报酬用于生活或学习支出；（2）行为发生的基础不同：实习一般通过学校与实习单位签订实习协议后，由学校组织安排，实习生一般不直接与实习单位发生合同关系，勤工俭学和兼职中学生构成合同的一方当事人；（3）形成的法律关系不同：实习活动中，实习生与实习单位一般不直接构成劳动关系；勤工俭学行为一般也不做劳动关系对待；但学生在外兼职的行为则可能构成劳动关系。【案例【案例-2-2】 吴某，2007年12月30日入职深圳某A物流公司，从事仓管员工作，双方签订了两份固定期劳动合同，期限分别为2007年12月

6、31日至2010年12月30日及2010年12月31日至2013年12月30日。第二份固定期劳动合同届满后，公司与吴某协商延长第二份固定期劳动合同期限6个月，至2014年6月30日止。2014年7月1日，公司提出与吴某终止劳动关系，吴某则以双方已连续订立了两份固定期劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同为由，要求公司与其续订无固定期限劳动合同，双方因此产生争议。 问：吴某要求订立无固定期限劳动合同的主张是否成立问：吴某要求订立无固定期限劳动合同的主张是否成立？为什么？为什么？【关联问题探讨】【关联问题探讨】1 1、签订无固定期限劳动合同的条件有哪些？、签订无固定期限劳动合同的条件有哪些？2 2、

7、劳动者的合并工龄达到十年时是否可以主张签订无固定期、劳动者的合并工龄达到十年时是否可以主张签订无固定期限劳动合同？法定情形出现导致工龄延续满十年的呢？限劳动合同？法定情形出现导致工龄延续满十年的呢？3 3、连续订立两份固定期劳动合同的，用人单位有没有权利单、连续订立两份固定期劳动合同的，用人单位有没有权利单方面终止第二份固定期合同？方面终止第二份固定期合同？4 4、劳动者在用人单位连续工作满十年，仅要求续订固定期限、劳动者在用人单位连续工作满十年，仅要求续订固定期限的劳动合同，但在签订合同生效履行过程中，又提出签订无的劳动合同，但在签订合同生效履行过程中，又提出签订无固定期限劳动合同的，能否将

8、固定期限劳动合同变更为无固固定期限劳动合同的，能否将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同？或，最后一份劳动合同跨越十年，满十年定期限劳动合同？或，最后一份劳动合同跨越十年，满十年后，劳动者能否提出变更固定期限劳动合同为无固定期限劳后，劳动者能否提出变更固定期限劳动合同为无固定期限劳动合同？动合同？无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用

9、人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 【以下情形，员工的工龄应连续计算】【以下情形，员工的工龄应连续计算】 （1）用工之日未签订书面劳动合同的，工龄从实际用工之日

10、起计算； （2）因用人单位的行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因被转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。 （3）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应当连续计算。 （4）用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反中华人民共和国劳动合同法第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。（限广东深圳地（限广东深圳地区）区） （5）为使劳动者“工龄归零” ，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的； （6）通过设立关

11、联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； （7）通过非法劳务派遣的； （8）其他明显违反诚信和公平原则的规避工龄行为。 【例外情形】：【例外情形】： （1）劳动合同法实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭推出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。 （2）因劳动者的原因造成合同解除或终止的。【案例【案例-3-3】 李某，女，深圳某咨询公司员工，2005年与香港特别行政区籍男子登记结婚，婚后长期居住在深圳。2006年12月在香港生育一女，2012年10月初，李某再次怀孕，公司人事部领导要求李某提供居住地出具的准生证明遭拒，遂以李某违反国家计划生育政策为由对其作出解除劳动合同的处分，李某不服，要求撤销公司的处理决定，恢复劳动关系。李某：李某： 1、配偶是香港人，第一个孩子在香港出生； 2、公司不能任意解聘三期女工。公司：公司： 1、已经生育了一胎，且非独生子女，不符合再次生育的条件； 2、公司与街道办签订有责任状，不准许公司员工出现违反