从_国际统一私法协会国际融资租赁公约_论国际融资租赁若干法律问题

1、从国际统一私法协会国际融资租赁公约论国际融资租赁若干法律问题姜茹娇自本世纪50年代以来,融资性租赁在世界范围内获得了迅猛发展,租赁对象包括各种生产用机器设备、办公用机器设备,特别是占有金额巨大的机器设备、飞机、轮船和计算机。1融资租赁是以融资为目的,以买卖和租赁为基础,集买卖、租赁、借贷、担保、保险等多种民事法律行为于一体,由出租人、承租人、产品供应商三方当事人所构成的一种综合性法律关系,是一种新型交易方式。2其性质同传统民法上所称的租赁差异甚大。即使在融资租赁业很发达的国家,如美、法、德、日等,迄今亦未有完善的法制,学说和实务上意见纷纭。3国际融资租赁近年已成为国际经济交往重要方式之一,“认

2、识到在保持国际融资租赁交易各方当事人之间利益公正平衡的同时,消除设备国际融资租赁的某些法律障碍的重要性,意识到关于传统的租借合同的法律规则有待于适应融资租赁交易所产生的特有三方关系的事实”,4国际私法协会从1974年就着手制订国际融资性租赁统一法规,1988年在加拿大渥太华,55个参加国,4个观察员团和7个国际间组织召开了一次外交会议,讨论并通过了国际统一私法协会国际融资租赁公约(以下简称公约,中国也是参加国之一。5目前法国、意大利递交了核准书,公约尚未正式生效。一、导论(一国际融资租赁的定义和性质公约第一条(1款指出:“1.本公约管辖第2款所指的融资租赁交易,在这种交易中,一方(出租人(1根

3、据另一方(承租人提供的规格,与第三方(供应商订立一项协议(产品供应协议,根据此协议,出租人按照承租人在与其利益有关范围内所同意的条款取得工厂、资本货物 123梁慧星:民法学判例与立法研究,中国政法大学出版社,第182页。吴德桥:“涉外融资租赁的若干问题探究”,中国法学1993年第五期,第106页。刘舒年:国际金融,对外贸易出版社1994年,第319页。法学硕士,中国政法大学国际经济系讲师。论国际融资租赁若干法律问题或其他设备,并且,(2与承租人订立一项协议(租赁协议,以承租人支付租金为条件授予承租人使用设备的权利。”传统财产租赁关系仅涉及一份合同,两方当事人。而融资租赁涉及三方当事人,两分合同

4、,是三方当事人共同交易的结果,三方当事人包括:(1为租赁协议提供资金融通的出租人,(2选择租赁货物并向出租人付租金的承租人,(3为出租人提供租赁物的供应商;两份合同包括:出租人和承租人之间的租赁合同,出租人同供应商之间的供货合同。融资租赁独立三方关系事实的成立是融资租赁合同有效成立的基础,也是其区别于其他相似合同(如租赁合同,分期付款合同,借款合同的根本区别所在。首先,融资租赁不同于分期付款买卖。分期付款买卖出卖人意图在于出让财产所有权以获取价金,而买受人对买卖物有所有权的期待权,在支付全部价金后,标的物所有权便自动地、当然地转移给买受人,而融资租赁是一种租赁关系,体现的是一种所有权同使用权的

5、分离,承租人意图在于以支付租金为代价获取租赁期间对租赁物件的使用权,租赁公司意图在于获取租金,承租人在整个租赁期间并无租赁物所有权之期待权,租赁期满后,承租人并不当然拥有租赁物的所有权。分期付款买卖只涉及到出卖人和卖受人的关系,只有两方关系存在。而融资租赁尽管出租人和产品供应商签定销售协议,但实质上乃是为产品买卖价金提供信用,而用户与供应商之间的关系,从物件的接受、使用及收益方面类似于买主和卖主之间的关系,三个当事人、两个合同是密不可分的。融资租赁也不同于传统租赁。在融资租赁中,承租人有权选择所需设备及其厂家、供应商,出租人只能依承租人要求出资购进设备,然后租给承租方使用,因此对于设备质量、规

6、格、数量以及技术上鉴定验收等由承租方负责,并且设备在使用过程中的保养、维修、保险和过时风险均由承租人承担,这种承租人跨越出租人同出卖人所建立的特殊关系,以及由此造成的出租人瑕疵担保免责,标的物之危险及维修义务由承租人负担等约款,造成了融资租赁同传统租赁契约之根本差异。同样,融资性租赁也不同于借款合同。明显的一个区别是,借款合同是两方关系,由贷款方(在融资租赁中应为出租人向借款方(应为承租人交付金钱,再由借款方向厂家购买产品,借款合同与租赁合同是互不相干的,而融资性租赁中,租赁公司是将金钱所有权移转及交付给产品供应商,而非承租方本人,尽管承租方同供应商有着类似买方和卖方的联系。总之,尽管融资租赁

7、合同同现存各种契约相比均有相似之处,但不能归类于其中任何一种,融资租赁之所以作为一种独立的交易形式获得飞速发展,正是在于融资租赁不仅有融资、担保和使用功能,而且可以使企业获得加速折旧和节税的好处,融资租赁因而不可归类于任何一种典型契约,6而是一种“非典型契约”,是由出租人、承租人和供应商三方当事人所构成的一种综合性法律关系。在其所采取的类似传统租赁合同的法律形式背后,隐藏着出租人实为支付产品价金提供资金融通的经济实质。“融资租赁只是技术上的称谓,真实的情况是支付和供给条款是在承租人和供应商之间产生作用,租赁物(不经由出租人由供应商直接付给承租人,如同承租人是该供货协议的当事人,而且设备是直接付

8、给承租人。”7这里需要强调指出的是,在公约所要求的三方关系中,三方必须是相互独立的,是真正的三方关系,“假如供应商和出租人是同一当事人的情况下,公约对于出租人给予特别的保护是不必要和不合理的”。8纵比较法研究1998年第2期观整个公约,出租人越是超越出租人融资身份,其负担的义务越广泛,比如第八条(1款规定的,“出租人的责任增加了,如果承租人遭受损失是源于其依赖对出租人技能和经验的判断,或出租人干预选择供应商或设备规格。”为实物操作方便起见,为各个国家可能的不同差别,公约在第一条最后列出了判别是否适用公约的三个准则:(1承租人指定设备并选择供应商,并不主要依赖出租人的技能和判断,“主要”(pri

9、marily意味着出租人也可以采取一定的手段来保护自己的投资,比如推荐特定产品和可靠的厂商,但是,出租人的过分介入则会增大其义务,“出租人对承租人不承担任何设备方面的责任,但是假如承租人由于信赖出租人技巧和判断而遭受损失或者出租人介入供应商的挑选和设备的认定,则情况会有所不同。”9(2出租人取得的设备与一租赁协议相联系,并且供应商知道这一协议业已或将要在出租人和承租人之间订立。公约的一个基本出发点是将租赁公司对供应商承担的信用风险都转嫁给了承租企业,尽管承租企业未与供应商有合同上的直接联系。这样在跨国融资租赁中,如果供应商对租赁合同有可能成立的事实不清楚,日后供应商就有可能意想不到地面对承租企

10、业的潜在义务。(二“国际性”之判断标准具有涉外性是国内融资租赁和国际融资租赁的根本区别。在一笔涉外融资租赁业务中,涉及的三方当事人有可能供应商是外国公司或自然人,或者租赁物在国外制造,或者租赁合同或买卖合同在国外签订,或者购货款或租金用外币支付,这里就有一个“国际性”判断标准问题。“国际性”的判别可以有许多标准,如(1以当事人营业地为标准。(2以当事人国籍为标准。(3以行为发生地为标准。(4以货物是否跨越国境为标准。我国涉外经济合同法第二条规定,涉外经济合同法是指中国企业或其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同,涉外性是以当事人国籍为标准,而公约同1980年联合国国际

11、货物买卖合同公约相同,采取了以当事人营业地为标准,规定国际融资租赁合同是出租人或承租人营业论国际融资租赁若干法律问题地分处不同国家当事人之间订立的合同,并且还需要满足以下条件:(1如果这些国家及供应商营业地均为缔约国,供应商同出租人或承租人营业地可以同处在一个缔约国,也可以在第三国。(2或者,供应协议与租赁协议均受某一缔约国法律管辖,即两个合同或依据双方合意选择法律适用或依据国际私法冲突规范的指引均受某一缔约国法律管辖。本条所指营业地,在当事人有一个以上营业地时,是指与有关协议及其履行有最密切联系的营业地,但公约同时认为,“最密节联系”也应考虑在当事人订立协议之前的任何时候或订立协议时所知道或

12、所设想的情况。(三公约适用的例外根据公约第一条第4款,公约不适用于供承租个人、家庭使用的设备,根据第四条第1款规定,公约不由于设备成为土地附着物或已并入土地而中止公约适用,任何有关设备如果成为土地附着物,或已并入土地之中,而由此带来对出租人和对土地享有物权的人之间权利的影响,应由土地所在国法律确定,也就是说,公约将在国内实体法上认为的不动产排除在适用范围之外。因为这些不动产租赁合同一般要受内国的特殊实体法支配,并且在准据法的确定上,也有别于一般国际销售合同,故公约予以排除适用。当事人意思自治原则是确定合同准据法的基本原则,它反映了合同双方当事人争取订约自由和应预先知道适用法律的合理要求,已为各

13、国法律和国际条约所普遍承认,公约允许在供货协议和租赁协议各方当事人同意的情况下,排除本公约的适用,并且当事人也可以在相互关系方面(供应协议、租赁协议双方当事人可以协商减损本公约的任何规定或变更其效力,但第八条第3款(出租人在有故意或重大过失的情况下,必须保证承租人对租赁物的平静占有义务,第十三条第3款(2和第4款(违约发生时,承租人协议赔偿义务条款的执行规定除外。二、当事人的权利和义务如上所述,融资租赁是一个三方关系,融资租赁只是技术上的称谓,对承租人来说,其地位实际上已相当于一个货物买卖关系中的买方,承租人有权自主地挑选厂商和产品,自然希望供应商直接对其做出质量保证,而出租人则扮演融资者的角

14、色,希望能确保从承租人那里取得租金,而并不想关心产品可能的瑕疵责任和对第三者的损害责任。因各国一般从融资租赁特殊性出发,均不容许其合同包含若干特殊条款而否认其合法性,11公约亦采取同样立场。(一出租人的权利和义务1.出租人的租赁物交付义务在一般租赁中,依照约定的标的(尤其是品质、时间和方式交付租赁物于承租人是出租人的首要义务,并且仅限于现实交付,拟制交付则属不可。12而融资租赁合同乃是假借租赁合同的法律形式实现融资的经济本质。故在融资租赁合同中出租人的物件交付应是概念上的交付,租赁公司并无必要到现场确认物件的存在,不必直接向用户交付,而是由供应商直接向承租人交付,在用户基于自己意思与责任向租赁

15、公司发出物件受领证比较法研究1998年第2期后,除出租人具有恶意情形外,应视为出租人已履行租赁物交付义务并免责。13对此,公约没有明确规定,中华人民共和国合同法建议草案(以下简称合同法草案14第233条1款规定,出卖人应向承租人交付标的物。承租人应当接收标的物,对标的物进行验收,并将验收结果及时通知出租人。2.出租人产品瑕疵担保免责在传统的租赁合同中,出租人应依合同约定的数量、质量交付租赁物,并于租赁关系存续期间保持租赁物合于约定的使用、收益状态,此义务又被称为“物的瑕疵担保”。而在融资租赁中,是承租人基于自身的经验和知识,选择设备的制造厂商,设备种类、数量、规格、型号,出租人完全依赖用户的指

16、示予以购买,所以因此选择所带来的风险应由承租人来承担。公约第八条第1款(1规定,“除本公约或租赁协议另有规定外,出租人不应对承租人承担设备方面的任何责任。”,合同法草案第233条同样规定,“标的物不符合合同约定的,承租人应向出卖人提出异议承租人行使前款权利,不影响其向出租人支付租金的义务。”3.“平静”占有义务公约第八条2款规定,出租人保证承租人对租赁物的“平静占有”(quiet possession,即出租人提供的租赁物必须保证其不受享有优先所有权或权利(superior title or r ig ht或者要求优先所有权或权利并依据法院授权行为人的侵扰,而使承租人能够“平静”地占有和使用租

17、赁物。但是,如果这一所有权、权利或要求是由于承租人的行为或不行为所产生的话,出租人则可免责。另外,公约对出租人的“平静占有”义务规定了两种特殊情形:(1租赁协议双方当事人在协议中减损或变更本条约的效力,即出租人此项义务并不是强制性规定,但是如果该所有权、权利或要求是由于出租人的故意或严重过失或不行为所造成的,那么即使协议中有免责规定,出租人也不得免责。(2以上规定不影响依冲突规范所适用的法律规定的对出租人平静占有的强制性更广泛的义务。实际上,公约此项规定主要是由于法国的坚持,法国国内法认为在出租人对承租人所负的同注3,第219221页。1314梁慧星主编:民商法论丛第4卷合同法草案全文,第43

18、9539页。所有义务中,平静占有义务是主要的,并且法国在核准加入公约时还做了对公约第二十条关于平静占有保留的声明。17并且,在实务中,有经验的出租人为确保自身的融资地位不受日后可能发生的产品供货纠纷的侵扰,一般要么在租赁协议中排除公约本条款的适用,要么向供货商和承租人施加压力而完全排除公约的适用,所以公约该条款的作用是很有限的。4.出租人破产取回权取回权是指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产,财产的权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,经破产管理人同意而取回的权利。属于他人的财产,由于租赁、使用、借贷、寄托、承揽、设定动产质权等原因而被破产人所占有,所有权人于契约终止后或对质权所作

19、担保的债权清偿后,请求偿还其物的情形为最典型的取回权。18融资租赁中有关当事人享有权利同样具有物权的属性,体现着租赁设备所有权和使用权的分离。不动产及某些动产(比如机动车、飞行器等的所有权之转移必须登记,这是各国通行的做法,无论在何种状况下,于破产宣告前有权自破产人处取得动产的所有权人依法需登记而未办理登记的,不能以所有权人的身份向破产财团主张取回权。公约第2条规定,如适用上款(出租人取回权的规定,只有符合有关登记的规定时,出租人对设备的物权才能有效对抗前款所指的人。公约第三条又规定了船舶、航空器等设备出租人为登记之目的,该项所有权可以援引其准据法,并指出以上有关登记的规定不影响有关承租人对设

20、备物权须经承认的其他公约的规定。由于各国对留置权担保权的法律规定极不统一,公约第七条5款对公约取回权的适用作了以下排除:本条不影响享有以下权利的任何债权人的优先权(1非由于扣押或执行令状而产生的,双方同意或不同意的对设备的留置权或担保权益;或者(2根据国际私法规则确定的适用法律特别是在船舶和航空器方面所取得的任何扣留、扣押或处置的权利。(二承租人的权利和义务1.承租人对产品供应商的直接请求权融资租赁合同在设定出租人瑕疵担保免责条款的同时,一般订有对供应商的请求权让与条款,即出租人将其对产品供应商的瑕疵担保请求权和赔偿权一并转移给承租人。而出租人瑕疵担保免责的前提和必然结果,就是用户对供应商直接

21、行使瑕疵担保请求权。效力。并且作为受益人,承租人无权修改原供货协议中供应商和出租人之间的权利和义务,亦无需为此受益而承担任何在供货合同中所规定的义务和责任(U .C .C .2A -209(2货方对出租人所承担的义务对承租人是无效的等类似条款。19公约第十一条同样承认出租人的合同修改权。公约第十条2款规定,供应商不应由于同一损害同时对承租人和出租人负责。然而,公约对出租人和承租人对供应商请求权的优先次序并没有明确规定。我国司法实践倾向于“债权让与说”,即租赁公司将自己对供应商的请求权依契约转让给用户,用户始得直接对供应商行使瑕疵担保请求权。若供货协议或租赁合同中未约定转让索赔权的,对供应商的索

22、赔应由出租人享有和行使,承租人应提供有关证据。20笔者认为,承租人的直接请求权是融资租赁合同经济本质的重要体现,应源于法律的直接规定而非双方协议。即使协议无此规定,承租人原则上亦应享有对供货商第一位的请求权,因为没有承租人的此项法定权利,出租人的瑕疵担保免责也难保其安。21在实践中也行不通,一来出租人作为融资者的身份,只注重回收租金的安全,并不想涉入对供应商的诉讼请求之中,二来承租人如果没有协议取得请求权,而只能通过出租人向供应商行使请求权,无疑人为地增加了程序上的复杂性,不利于承租人及时弥补损失。2.承租人对租赁物所有权取得之选择权传统租赁中承租人对租赁物仅取得一定时期的用益权,在合同期满时

23、,即应返还占有与出租人。在融资租赁中,承租人意图在于起初投入少量172192021同注18。见最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定(下称规定,第12条。资金取得设备的使用权,边生产,边创利,并享受节税和加速折旧的好处,在给付比传统租赁高得多租金的基础上最后取得此特定物的所有权。在实务中,大多数租赁合同均规定,租赁期满后,承租人支付一定的象征性价格就能取得对租赁物的所有权。公约第九条2款规定了承租人对租赁物享有留购、续租、退租三种选择权,合同法草案第二百四十一条也有类似规定,并指出“承租人应于期限届满前一个月将其所作选择通知出租人。”3.管理租赁物的义务即依约及依物的性质,对物

24、以利用,并予保存,但是合理的损耗及当事人同意的对设备改变除外,并且,租赁物的保管与维修亦由承租人负担。在租赁物需要投保的场合,除另有约定,保险费应由承租人负责(合同法草案第二百三十五条。4.给付租金的义务给付租金是承租人的主要义务,融资租赁纠纷大多是承租人拖欠租金引起的。对此项违约,承租人有补正给付义务,经催告仍不补正时,出租人始发生解约权,并可采取其他救济方式(详见下文。三、违约救济方式(一承租人违约时出租人的救济方式1.损害赔偿公约十三条1款规定,在承租人违约时,出租人可以收取未付的到期租金以及利息和损害赔偿。在英美法系和大陆法系,当一方违约时,要求损害赔偿是另一方的主要救济方式,并且此权

25、利并不因为该方采取其他救济方式而丧失。一方当事人违反合同应负责的赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同而遭受包括利润在内损失额相同,即使受害一方的经济状况与合同假如得到履行时他本应得到的经济状况相同。2.加速支付未到期租金和损害赔偿在每期租金支付期限到来之前,出租人无权请求支付,即承租人在期限到来之前有期待利益。公约规定,在以下要件得到满足的情况下,出租人得以要求承租人加速支付清全部租金:(1承租人违约是实质性的。公约并没有就“实质性”下个准确定义,笔者认为可参照1980年联合国国际货物买卖合同公约对“实质违约”的定义,“当事人一方违约的结果,使另一方蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同有权期

26、待的东西,即属于根本违反合同,除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”(2租赁协议中有此期待利益丧失条款的约定。(3在违约可以补救的情况下,出租人必须首先向承租人发出通知并给予承租人一个对违约作出补救的机会。但如果这种通知和补救是不可能的(如承租人破产情形,出租人即可免此义务。在公约中,通知是出租人请求加速支付或行使解约权的前提条件,否则出租人无此权利(公约第十三条第5款。(4没有采取与此相抵触的请求。如果出租人已经终止租赁协议,则出租人无权强制执行租赁协议关于加速支付未到期租金的条款。但未到期租金价值仍可以按照第2款(2和第3款计算损害

27、赔偿,当事人不得减损本条款或变更其效力。3.出租人行使中途解约权由于融资租赁合同的特殊性,在租赁合同中通常规定有除非出现特殊情形否则禁止在租赁期间届满之前解除合同的条款,一般称之为“中途解约禁止”。然而,该条款只是融资合同的一般条款,一方面并不排除双方合意解除,另一方面亦不排斥出现173特定情况时,一方行使解约权。对出租人而言,当承租人发生了到期不付租金,并且在合理的期限内或合同约定的宽限期内仍未付租金,或由于过错拒绝受领租赁物从而构成对全部义务的违反,或者未经许可将租赁物抵押、转让、转租等构成实质违约,本质上损害了出租人的期待利益,出租人即可以行使中途解约权,终止租赁协议。对此,公约持同样看法,其十三第2款规定,如果承租人违约是实质性的,则在给与承租人一个补救的合理机会的条件下,出租人可以:(1收回设备占有。出租人是租赁物的所有人,在合同尚未或未能执行完毕时,承租人义务并不因出租人解除合同而免除,租赁物件的所有权并未转移