建筑施工企业法律风险防范

1、山东科技大学本科毕业论文摘要自2008金融危机以来，国家投入4万亿资金进行基础设施建设，铁路、机场、高速公路、港口、隧道、桥梁等基础设施在中国的大地上遍地开花，与此同时，我国正在进行如火如荼的城市化运动，商品房、保障性住房、医院、学校等民用建筑在各个大中城市中破土而出，中国建筑业迎来了21世纪的春天。建筑产品的一次建成性和安全性决定了建筑是一种特殊的商品，其对人力物力的消耗也是巨大的。现阶段建筑业从业人员素质的参差不齐和监督管理不完善也是不可回避的，其必然会导致商品质量的不可保证。为保护人民生命财产安全和建筑公司的合法盈利，对建筑行业可能产生的各种风险，本文从法学视角进行分析研究。关键词：建筑

2、业；施工企业 ；法律风险 ；合同 ；建筑法ABSTRACTSince the 2008 financial crisis, the country has invested 4 trillion funds to build infrastructure, railways, airports, highways, ports, tunnels, Bridges and other infrastructure in China are on the increase, and at the same time, our country is in full swing urbanizatio

3、n sport, civil buildings such as housing, affordable housing, hospital, school, are emerging in various cities all around China. It is a spring for the construction industry in the 21 st century. Building is one kind of special commodity products because it is built in one time and requires more saf

4、ety than other goods. The architecture also consumes a lot of manpower and material resources. The quality of Construction workers is uneven and administration and supervision is not perfect is inevitable, it will result in that nobody could guarantee the quality of the building . To protect people&

5、#39;s life and property safety and legal profits of construction companys, this paper analyzed legal possible risks of the construction industry from the perspective of law.Keywords: Construction; Construction enterprise; Legal risk; Contract; construction 2 目录摘要 1ABSTRACT 2引言 11.“表见代理”风 险分析 21.1法律依

6、据 21.2实践背景 21.2.1案例分析 21.2.2防范措施 42.挂靠风险分析 52.1法律依据 52.2实践背景 52.2.1工程项目形成的债务清偿风险 62.2.2因劳动工资争议损害经济利益和企业形象 72.2.3防范措施 83.分包风险 93.1法律依据 93.2违法分包 93.2.1违法分包案例 93.2.2风险分析103.3合法分包103.3.1材料出具失实的法律风险103.3.2风险分析103.4防范措施114.施工合同效力存在的法律风险 114.1法律背景 114.2合同有无效力导致的裁决后果114.3合同效力区分标准124.3.1承包人超越资质等级签订合同134.3.2

7、未办理施工许可证手续的施工合同 144.3.3垫资施工合同的效力 155.结语 176.参考文献177.致谢 18 引 言 依法治国,是建设有中国特色的社会主义强国的重大战略举措。我国建筑行业作为国民经济四大支柱产业之一,在国民经济和社会发展中居十分重要的地位。建筑业创造的产值和国民收入,在国民经济中已占有相当大的份额。建筑产品为社会发展和人民生活的改善提供了重要的物质基础,带动了许多相关产业的发展,为国民经济的持续快速发展,城乡面貌的不断改观和人民生活的不断改善起了十分重要的作用。改革开放以来,建筑业的发展前所未有,但由于受以往计划经济体制的影响,建筑企业在经营管理中往往会遇到各种各样的法律

8、问题。主要表现为建筑项目管理中报建,招标程序混乱,监督管理不到位，发包方片面压价,要求垫资承包,索要回扣,指定使用素质低的分包队伍和不合格建筑材料及构配件,并拖欠工程款;承包方无资质承包,越级承包,违法分包,层层转包及不按标准规范施工,施工措施不落实,监督不到位;建筑队伍不懂技术,缺乏安全生产知识,违章指挥,违章作业;中介服务经营水平低下等等。致使市场秩序混乱,给工程质量和施工安全生产留下了隐患,导致重大质量事故不断出现,安全生产事故不断发生,使国家和人民财产受到重大损失。建筑企业经营管理过程中存在的风险不仅仅是法律风险，还是社会风险和政治风险。这些法律风险不仅会给建筑企业本身造成损失，还会对

9、社会造成危害。例如没有资质的施工队伍往往会拖欠农民工工资，造成社会不安定。不按法定程序、法律法规招投标，签合同会造成权力寻租。监督管理不力会造成建筑质量隐患。因此,本文只在建筑企业经营管理中可能会遇到的几种主要的法律风险进行分析研究。1.“表见代理”风险分析1.1法律依据代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。民事代理行为分为三种，法定代理，委托代理和指定代理。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其 有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代

10、理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。中华人民共和国合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。1.2实践背景表见代理是个法律概念，具体到建筑施工企业经营管理业务中，可以理解为没有经过公司授权的项目管理者或者其他工作人员，以公司名义与他人进行经营活动，如果他人依法有理由相信未经授权的单位和个人有代理权，公司

11、就该单位和个人的行为向他人承担责任。如项目经理在无公司授权的情况下，擅自对外签订合同、对外付款、对外借款、对外出具结算协议书等等，往往会给建筑企业带来巨大风险。而在司法实践中，由于建筑企业人员流动非常大而建筑公司大多会存在很长时间，为维护社会公平正义，最终往往会以表见代理为由而判决建筑公司承担相应的法律后果。1.2.1案例分析项目经理私刻公章签合同，建筑公司承担责任付钱。王某系某建设公司的项目经理，以公司名义向外承包工程，每年向该公司缴纳管理费10万元。2009年4月，王某承接了一处商场建设工程，需要大量混凝土，于是顾某与某商用混凝土搅拌站签订了材料购买合同，总价款100万元并在合同上盖了建设

12、公司的合同专用章。在支付了50万之后，混凝土搅拌站一直未收到尾款，遂向建设公司索要未果。无奈贸易公司诉至法院，要求该建设公司支付50万元的余款。庭审中，被告某建设公司辩称，王某与原告签订合同时，加盖的被告合同专用章是私刻的，不是被告单位的公章，因此不同意原告的诉请。并当庭出具一份王某的承诺书，内容为：未经公司同意，私刻公章一枚，用于购买原材料，由此公章发生的一切经济责任、法律责任由本人承担。经被告申请，法院委托鉴定中心对该购销合同中所盖的被告合同专用章与被告提交的公章进行鉴定，结论为购销合同中被告所盖的合同专用章系伪造印章盖印。法院认为，本案争议的焦点在于原、被告间是否存有买卖合同关系，王某所

13、实施行为的民事责任应由谁承担？原告与王某签订的购销合同加盖的被告合同专用章虽系王某私刻，但并不影响其代表被告的职务行为，其代表被告与原告签订的购销合同的效力，法院予以确认。理由如下：被告收取了王某的管理费，表明王某对外承建工程项目为代表被告的职务行为；商场建设工程由王某以被告的名义、作为被告的项目经理承包，2010年5月前已完成施工，结合原告的实际供货期限与购销合同约定的供货期限相吻合，可以认定原告所供的混凝土由顾某实际用于上述工程的施工，故被告应当对王某的承包行为承担民事责任；王某作为与原告签订购销合同的经办人，签订合同时向原告提交了盖有被告公章的营业执照、税务登记证、被告法定代表人身份证及

14、王某为被告公司项目经理的名片，同时提交了向被告交纳管理费用的收据，表明王某签订合同的行为是代表被告的职务行为。综上，上述内容可以证明王某代表被告作为该工程的实际承包人，被告虽提交了王某的承诺书，但该承诺是王某与被告的内部约定，且被告在知悉王某私刻其合同专用章后，未采取相关措施，也未告知原告，故法院依法判决被告应当向原告承担民事责任。一审判决后，建设公司不服提起上诉，二审法院依法维持了原判。项目管理是建筑业最主要的经营模式，即建筑企业承揽到工程后，将项目委托给企业内部的项目经理。项目经理必须取得国家的一级或二级建造师资格才可以承包工程。工程施工中采用项目经理负责制，即项目经理具有财权和人事权。若

15、项目经理本人道德素质不高，在项目管理中不把心思放到提高建筑质量上，而是只注重个人的挥霍与享乐，往往会造成拖欠工人工资和原材料货款。若债权人有充分理由认为项目经理的行为是职务行为项目其最后的损失只能由建筑公司买单。1.2.3防范措施建筑企业的公章应由专人保管，如项目经理需要使用时，可由保管人陪同。需要重点关注的是控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自印刻等特点，因此，在项目施工过程中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包、材供合同中就项目部印章的使用范围及事项作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。除此以外，公司可通过与材料商、建设单位等沟

16、通深入了解工程相关情况，一旦发现项目经理违反公司规章制度，擅自使用或私刻项目部印章等行为，必须及时、严肃处理，并消除掉不良影响和可能引起的后患。另一方面，让项目经理为其承包的工程提供一定的担保，既可以是交纳保证金，也可以是物的担保，强化其风险意识，从而能有效地约束项目经理的行为，同时在发生纠纷时，也能减少企业的实际损失。另一方面，建立企业内部的信用评估机制，对信用记录良好的项目经理，给予其承包项目上的优惠政策，鼓励项目经理将短期利益与长远利益相结合，将个人利益与企业利益相结合。2.挂靠风险2.1法律依据建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个

17、体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营的手段一般表现为：挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业账户、资质证书、营业执照、合同文本等，以被挂靠企业的分支机构，如项目部、工程处、施工队等面目出现，而以被挂靠企业的名义对外开展业务。建筑企业挂靠经营行为为国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。如建筑法第26条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程；招标投标法第33条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标；

18、建设部建筑业企业资质管理规定第35条规定：转让、出借建筑业企业资质证书的，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。2.2实践背景由于挂靠经营会给建筑企业带来一定的利益。因此建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止，而实践中却屡见不鲜。但由于挂靠人的个人诚信、素质、资金条件等因素不尽相同，优秀项目的挂靠给企业带来的是共赢。而诚信差的挂靠人带来的却是共同亏损。被挂靠企业收取的管理费不仅不能抵冲由于挂靠人拖欠的民工工资、材料款、违约金，公司还要花人力、财力追究挂靠人的责任，既耗时耗力，又可能使企业因挂靠项目的各项欠缺而走向偿付的道路。如果工程施工中出现安全事故造成工人工伤，在没有购买保险

19、的情况下其医疗赔偿也要由被挂靠人买单。还有的挂靠人利用被挂靠企业的资质、手续、信誉，在债务缠身后失踪，导致被挂靠企业被卷入繁杂的经济诉讼案中，给企业造成无法估量的损失。被挂靠企业可谓是风险重重，在经营管理中具体表现的风险如下所示。2.2.1 工程项目形成的债务清偿风险盛某私自组建一支施工队，挂靠在某建筑公司名下，并以公司项目部的名义承建该建筑公司从政府手中承包下来的保障性住房工程。经营中，使用被挂靠企业的营业执照及资质，由被挂靠的建筑公司为其出具结算票据等手续，而被挂靠企业则收取彭某全部工程预算一定总工程款5%的管理费。一次，盛某在施工过程中租赁A公司塔吊两台，赊欠了陈某的钢材。楼房竣工后，盛

20、某因经营不善而债台高筑，无法偿还A公司的租赁费30000元、陈某的钢材款100000元，于是，A公司，陈某先后分别将盛某和被挂靠的建筑公司诉至法院要求连带偿还所欠债务。诉讼中盛某及被挂靠的建筑公司均承认系挂靠经营关系。最后，对A公司的起诉，法院判决彭某个人偿还塔吊租赁费；而对陈某的起诉，法院判决盛某与被挂靠建筑公司连带偿还拖欠的材料款。挂靠者对外以被挂靠企业的名义进行施工或经营的。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业

21、为共同诉讼人。”该意见第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”可以看出，该司法解释虽对挂靠者和被挂靠企业如何承担民事责任未作说明，但却将其列为共同诉讼人，这样规定的目的是便于查清案情，节约诉讼成本，提高审判效率，也为追究双方的连带责任奠定了基础。实际上，按照民法理论中的共同侵权说，二者也应该承担连带责任。首先，挂靠者和被挂靠企业的挂靠经营行为具有违法性。建筑法第26条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资

22、质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可见，无论是挂靠使用其他建筑企业承揽工程，还是允许他人挂靠经营建筑工程活动，这两种行为均具有违法性；其次，与挂靠者发生交易的第三人有损害事实。实践中这常表现为第三人的合法债权到期不能实现，合法物权受到侵害；再次，挂靠者和被挂靠企业的违法经营行为与第三人的损失有因果关系。由于被挂靠企业从挂靠者的挂靠经营中获得一定的利益，因此便同意或默许挂靠者使用其名义违法经营。正是由于被挂靠企业的纵容，挂靠者遂利用使用被挂靠企业的名义施工或经营的优势，经营中或恶意逃债或怠于管理等，这是形成了第三人损害事实的原因。另外，从主观方面讲，挂靠者与被挂靠企业有共同过错。挂靠者

23、明知自己不具有相应的资质、信誉、手续等经营条件，却盗用被挂靠者的相应条件对外欺诈经营，主观过错明显。被挂靠企业明知挂靠者不具备相应经营条件，却允许或默许其以自己名义使用，主观上同样有违法故意。民法中共同侵权的民事责任是承担连带责任。共同侵权的观点不仅符合民法中“谁的行为，谁负责”的理论，也符合民法理论的发展方向。2.2.2因劳动工资争议损害经济利益和企业形象。很多挂靠人根本不会与建筑工人签订任何合同，购买保险。工人连直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，除了重复支付工资的经济损失外，工人的过激讨薪等行为还将严重损害企业声誉和社会和谐。某市三建

24、公司中标获得了本市一所小学的建设，工程总预算为8000万元。建设方和承包方签订了建筑安装工程承包合同。根据合同规定，承包方的承包方式为包工包料，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，三建公司聘请李某（非三建公司职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了单位工程责任协议书（以下简称为协议书）。按照协议书规定，李某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目，三建公司预先按总工程款的一定比例提取“管理费”和“安全保证金”“工程保修费”等费用，其余工程款项由李某按工程进度向三建公司申请拨付。协议书还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，李某必须保证

25、履行并负法律责任。协议书同时规定了三建公司要解决李某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。至案发时，建设方共拨付给三建公司工程款3000余万元，李某以付民工工资（用现金）和购工程材料（一般用支票）为名从三建公司领取2600余万元。经查，李某实际只付民工工资1800余万元（工程材料款问题至今未查清），把现金用于其它工程项目开支30余万元，王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法，致使三建公司已被迫重付民工工资90余万元和材料款等300万元（债权人向法院起诉三建公司，法院判决三建公司向债权人支付工资或材料款）。2.2.4防范措施违法挂靠由于其本身的违法性，建筑企业与挂靠

26、人所签的合同也属于无效合同。所缴纳的“管理费”从民法上分析也属于不当得利。在没有事故的情形下或许建筑企业还能有一定的盈利，但从长远来看，将企业资质挂靠给他人是一种目光短浅的做法。挂靠导致建筑企业亏损甚至倒闭的现象时有发生，微薄的管理费与潜在的巨大风险相比实在不值一提。被挂靠企业很难对挂靠人进行有效的监管和预防，防范挂靠风险的根本之策就是尽量杜绝挂靠。建筑企业应充分认识到挂靠的风险，绝不能为蝇头小利所动，应高瞻远瞩地去规划企业发展的愿景，诚信经营，依靠实力，打造出自己的品牌，赢得客户和政府行政主管部门的信任最终在市场立于不败之地。3.分包风险3.1法律资料别经近年来，国内建筑市场的竞争日益加剧，

27、工程项目管理模式趋于规模化。工程项目往往具有周期长、工作量大、资金需求量多、专业分工细等特点，单靠总包单位自身的力量难以完成合同约定的工作量，需以分包形式让其他方加入到工程建设中来，增强自身履约能力并分散风险。但是，由于分包队伍的良莠不齐、施工企业在分包管理上的忽视和漏洞，使得涉及工程分包的法律纠纷层出不穷。建筑法第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”建筑法第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认

28、可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”由上述法条可以看出，分包分为两种，合法分包和违法分包，下面分别就两种情况进行分析。3.2违法分包3.2.1违法分包案例2009年5月，某工程局将部分基坑开挖工程分包给一建筑队施工，姚某被建筑队聘为工地测量员。工作中姚某被下落的石块砸伤，在协商不成的情况下，姚某将建筑队负责人和工程局共同告上法庭。法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不具有工程施工的资质和能力，工程局系违法分包，故判决工程局承担事故责任。3.2.2风险分析建筑法合同法都明确规定，工程发包时，分包单位必须具备相应的资质。只有具备相应资质，才具有从事建筑施工的资格及承

29、担民事责任的能力。否则，一旦发生纠纷后，不具备相应资质的分包单位不愿承担责任而引发诉讼，作为发包方的施工企业就可能面临因分包行为违反法律强制性规定而被法院认定分包行为无效，最终承担相应的法律责任。3.3合法分包3.3.1材料出具失实的法律风险2008年9月，某工程局公司作为发包方与某建筑公司签订一份合同，约定将一部分市政工程分包给建筑公司施工。完工后，工程局出具了一份某建筑公司市政工程工程量结算单。事后，在办理付款手续时，却发现了一张建筑公司施工期间领取的16万元材料款的单据，该笔款项并未在已出具的结算单中扣除。工程局主张该笔款项在支付剩余工程款时应予扣除，而建筑公司不同意。协商未果，建筑公司

30、向法院起诉，要求以出具的工程量计算说明书结算工程款。法院经审理，认为工程局出具的结算单是真实有效的，故判令工程局予以还款，至于领取的16万元材料款，工程局可另行起诉。3.3.2风险分析建设工程具有施工周期长、法律关系多、标的额大、人员流动性强等特点，涉及到投标、履约、竣工、验收及结算多个环节，因此对各类合同、往来函件、签证单、验收单、结算单、对账单等证据材料的妥善保管、存放，以及定期对相关数据的查验、核实就非常重要。3.4防范措施施工企业在进行工程分包时，要依法严格进行。依据建筑法及合同法规定，建筑工程可以分包，但不允许转包。同时，施工企业在发包工程时，要注意工程分包须同时符合五个条件：（1）

31、须经业主单位同意；（2）主体工程不允许分包；（3）不允许肢解分包；（4）分包方须具备承揽工程的相应资质；（5）分包方不能再次分包。安排专人对文档材料进行保管，安全存放，责任到人；根据文件重要性程度进行分类保管；对各类文档材料做到分类明晰、摆放有序；填制文档保存一览表，需要时能够及时、准确地提供；基于项目施工人员流动频繁的特征，在办理文件资料交接时，做到工作移交到位、资料交接齐全，对未办结事项及特别事项更应充分说明。4.施工合同效力存在的法律风险4.1法律背景建筑施工活动牵扯到大量的人力物力财力的消耗，与此同时也有大量的总承包合同和转包合同。由于施工经营管理的复杂性，这些合同的条款并不是全部都具

32、有效力。合同成立的要件有以下三点：（1）合同当事人具有完全的民事行为能力；（2）合同内容是当事人真实意思的表示；（3）合同内容不能损害社会、公共和他人合法利益。施工合同无效，承包商往往面临不良后果。施工合同涉及的工程款金额巨大，事关当事人的重大利益，其效力认定对于建设方和施工方都非常重要；此外，在施工合同履行过程中，施工企业需要用建设单位支付的工程款支付材料设备采购费、机械租赁费、农民工工资、分包单位工程款等款项，施工合同效力的认定和处理，间接涉及材料设备供应商、机械租赁商、农民工、分包单位、在建工程抵押贷款银行、商品房买受人等众多主体的利益。施工企业一旦处理不慎，就可能会面临十分严重的后果。

33、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得等等。合同效力认识不清，会给诉讼或者仲裁带来不利影响。当事人只有在正确认识合同效力的前提下，才能够确定自己的诉讼或仲裁请求，并就主张和请求进行举证；法院或仲裁庭在审理施工合同纠纷时，无论发包方和承包方是否提出，一般都会首先审查合同的效力，这是处理纠纷的基础。4.2合同有无效力导致的裁决后果合同有效和无效的法律后果不一样，直接导致法律裁

34、决结果的不同。虽然最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但发、承包双方一旦就施工合同效力产生纠纷，建筑企业往往很难继续施工，不得不中途停工，甚至退场。因此，在法院或仲裁机构就案件作出裁决时，有些工程尚未竣工，谈不上竣工验收合格，也不存在适用最高人民法院上述解释的问题，而应适用合同法关于无效合同的规定。合同法第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方

35、都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此由该款规定，建筑企业投入到工程中的材料、机械及人力等无法返还，需折价赔偿，发包方折价赔偿的范围仅限于建筑企业投入的成本，包括直接成本与间接成本，利润不包括在内。一旦利润被排除在赔偿范围之外，施工企业就受到了损失。况且，施工企业投入的成本到底是多少也存在举证困难、不易认定的问题，从而造成诉讼进程拖延。判断合同效力的法律依据法律依据的确认。建设工程施工合同受不同领域的多部法律及规范性文件调整，相关的强制性规范内容颇多。如果违反这些规范都属于违反法律强制性规定而导致合同无效，不符合合同法的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时

36、还会破坏建筑市场的正常秩序。根据最高人民法院就解释答记者问的内容：“法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力”，也主张要尽量维护建设工程施工合同的效力。因此，施工合同只有违反效力性强制规定才无效，违反管理性强制规定则要具体问题具体分析，违反行政管理规范是否受处罚属于行政机关的职责，不属于民事审判范畴，不影响民事合同的效力。当然，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也当然适用于建设工程施工合同。4.3合同效力区分标准区分效力性强制规定和管理性强制规定。如何区分效力性强制规定和管理性强制规定呢？其区分的标准有

37、三：一是法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定；二是法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效会损害国家利益和社会公共利益，也应当将该规范视为效力性规范；三是法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效也不会损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。下面就具体的几种施工合同（条款）进行分析。4.3.1承包人超越资质等级签订合同建筑法第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并

38、在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”建设工程质量条例第二十五条规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。 禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。“第五十四条规定“违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应

39、资质等级的工程监理单位的，责令改正，处万元以上万元以下的罚款。”发生上述情形，施工并非必然无效。关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”，是指行政责任和合同效力并非同一概念，虽然违反了相应强制性规定，但法律、法规并未指明违反该规定会影响民事行为效力，往往可以通过事后补正或实际履行来促使合同有效。考虑到建筑施

40、工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业，其承揽的工程质量能够得到相应保证，对其取得资质之前签订的建设合同予以认可也不违背建筑法的立法本意，故而根据解释，对此类合同在裁判时应认定有效。4.3.2未办理施工许可证手续的施工合同。根据建筑法第7条规定“工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第64条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开

41、工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”和建设工程质量管理条例第57条规定“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”建设单位在工程开工前应申请领取施工许可证；建设单位未领取施工许可证擅自施工的，责令改正，停止施工，处以罚款。在工程纠纷中，有些建设单位或施工单位会误将未办理施工许可证作为主张合同无效的理由。而实际上，未办理建设工程施工许可证手续的法律后果只是责令改正和罚款，不影响合同的效力。在建设工程正式施工前，发放施工许可证应属于建设行政主管部门

42、对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。关于施工许可证的规定应属于管理性规范，非影响合同的效力性规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订。最高人民法院合同法解释一第9条规定，依照合同法第44条第2款规定，法律、行政法规规定的合同应办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准登记手续的，人民法院应该认定该合同未生效。这也从侧面肯定了某些合同的批准、登记手续可以补办。因此，施工许可证不是建设工程施工合同的生效要件，是否办理施工许可证手续不影响合同的效力。4.3.3垫资施工合同的效力在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释出台之前，关于垫资施工的效力一直存在不同的认识。1996年6月4日建设部、国家计委和财政部曾联合发出关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，第4条规定“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同”和第5条规定“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”，对该行为明令禁止。人民法院曾一度认为建设工