浅谈程序和实体的关系

1、浅谈程序和实体的关系161343120 刘明哲 一、程序与实体 中国法律传统“重实体、轻程序”过去往往被认为是程序依附主义，因此，有些学者在近年来的司法改革中认为我国目前需要进一步强化程序正义的作用。法律人特别是诉讼法学者不满足程序作为实现实体权利工具的观点，从而追问若程序未实现实体法的价值时，程序难道就无价值？没有实体法时如何判断程序的价值？他们担心程序工具主义会走向只要结果公正、采用何种程序无关紧要的可怕后果。 上世纪90年代中期，在中国法治建设最需要程序正义理念之时，程序中心主义的话语进入中国，并迅速成为法学家尤其是诉讼法学家建构理论、评点立法和指引实践的强大武器。一时间，程序中心主义俨

2、然成为中国法学界的主流观点。程序中心主义作为明确的诉讼法理论，由日本的兼子一教授提出，谷口安平关于“程序法是实体法之母”的论断将此观点推到极致，自治型法也强调“程序是法律的中心”。谷口安平程序的正义与诉讼成为十多年来诉讼法学研究引证颇多的作品。 从法律产生的历史来看，程序法先于实体法的确是常见现象。但程序中心主义的观点也矫枉过正，从而走向了一种程序乌托邦或者说程序浪漫主义，因为程序本身无法承受过重的负荷，过分强调程序的作用反而会导致新的问题。正如诺内特、塞尔兹尼克主张，程序中心主义加剧了程序正义与实体正义之间的紧张关系，致使人们的公正期待受挫，从而导致人们对程序正义公正性的怀疑。在此背景下，有

3、人试图对程序正义与实体正义进行中庸式、策略性的定位，程序相对主义观点自然出现，即主张程序既有工具理性也有独立价值。 有关程序与实体、程序法与实体法、程序正义与实体正义关系的四种论点程序依附主义、程序工具主义、程序中心主义和程序相对主义，尽管在转型中国加强法治建设的场域下展开博弈，在理论与实践的层面纠缠和互动，但有一点已基本达成共识，即程序本身的独立价值不容否认。不过，程序相对实体的独立价值究竟是什么，两者的权重究竟如何，特别是两者冲突时该如何应对，究竟谁更优先，诸如此类的基本问题仍无法达成一致。 二、程序的独立价值 程序的独立价值应从程序与实体的关系尤其是程序对实体的功能入手加以讨论。 1.程

4、序先于实体 初民社会及许多古代社会的纠纷解决是一种纯粹的程序，最初并无实体。罗马法首先发达的是“诉权”概念，日耳曼法的诉讼程式也大致先于实体法而产生。英国古老的法谚“程序先于权利”、“审判先于真实”、“审判先于证据”，更是程序先于实体的明证。 2.程序产生实体 以英国为例，梅因在早期法律习惯中指出，英国普通法是“在程序的缝隙中渗透出来的”。最初普通法的内容由令状和程式化的诉讼程序构成，普通法权利依赖于诉讼程序而存在。诉讼程序复杂严格，布满形式主义陷阱，程序错误很可能导致权利丧失。这种情形在19世纪中期英国法律改革前相当明显。在当代社会，即使法律未将实体权利纳入法律规范调整的范围，当事人亦可诉诸

5、法院请求司法裁判，除适用诉之利益原理外，法院不得拒绝裁判。许多实体权利就是通过诉讼产生的，如日照权。此外，程序具有运动性的内在特质，而实体相对稳定，程序会不断冲击实体权利。因此，程序运行中，实体法存在的问题会不断被发现，从而优化实体权利义务的配置。 3.程序使实体结果正当化 在法律的正当程序中，当事人可以进行理性的对话，运用各种诉讼武器进行对抗，在理性的环境中作出理性选择。这有助于当事人接受诉讼结果，实现作茧自缚、吸收不满的程序功能。因此，经过法律的正当程序后，法官作出的裁判便具有正当性和合理性。 三、实体对程序的制约 1.实体对程序的制约与调节 实体与程序不是对立的，程序正义不能完全脱离实体

6、正义而独立存在，实体对程序具有重大的制约作用。例如，许多程序规则需以实体法为根基，诉讼标的、诉的利益、证明责任分配、管辖、当事人的确定、诉讼保障措施的采取等，都需要以实体法律关系为基础。 程序正义表面上的形式性、中立性，导致其运用过程明显有利于强势群体。弱势群体在程序的阻隔下，常常难以接近司法，为“公正的程序”所疏远和边缘化。程序越复杂精细，弱势群体接近司法的阻碍度越大。卡夫卡在审判等作品中就深刻揭示了司法的难以接近性。因此，各国普遍运用实体正义的理念对程序运作进行调节，如法律援助、司法救助、法官释明等“福利性”措施。 2.无害之错 根据我国民事诉讼法第一百七十九条第二款之规定，“违反法定程序

7、”并不必然引起再审，而须“可能影响案件正确判决、裁定”时，法院才应当再审。这提出了程序违法应区别对待的问题。程序违法可能严重也可能轻微，严重的或者说侵犯基本程序保障权的程序违法才导致程序无效，如管辖错误、法官应回避而未回避、剥夺当事人辩论权利、未经传票传唤而缺席判决、判裁遗漏或超出诉讼请求、法官有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等。轻微的程序违法可能有害，也可能对案件结果没有实质性影响，前者将导致程序无效，后者完全可以忽略。因为当事人及其诉讼代理人时常会提出各种程序错误包括轻微的程序违法，倘若轻微的程序违法导致程序无效，将耗费大量的司法资源、诉讼成本并产生诉讼拖延。权衡轻微的程序违法是否“有害

8、”的标准，主要取决于实体结果，即“可能影响案件正确判决、裁定”。轻微的程序违法倘若无害将予以忽略，此类情形可借用英美法上“无害之错”(harmless errors)原则来表达。 美国联邦证据规则第103条规则第(a)款规定，“除非当事人的实体权利受到影响”，否则不得以一项采纳或排除证据的裁定，作为申请复审或者上诉请求撤销原判之依据。无害之错原则并不限于有关证据的裁定，而散布于诉讼程序之中。许多国家都有类似规定，轻微的程序违法普遍被忽略。如英国民事诉讼规则第52.11条规定，在下级法院进行的诉讼程序中，因存在严重的程序违法或其他违法而导致裁判不公的，上诉审法院应支持上诉。第3.10条规定，若发

9、生程序违法事项，如不遵守本规则或诉讼指引的，则该程序违法并不导致有关诉讼程序的任何阶段无效，法院另有指令的除外。 3.程序正义的非程序基础 程序在形式上的漠然表面下存在非程序基础的问题。首先，自然正义的规则仍渗透于程序之中。程序法学者将程序正义中的底线伦理，诸如程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等、程序的合理性、程序的自治性、程序的及时终结性等，称为基本程序保障权。这些最低限度的程序正义，事实上构成某种价值评判。其次，程序本身内含着某些实体性因素。无论强调去程序化的罗尔斯，还是强调程序价值的哈贝马斯，都不排斥程序中主体对话沟通的意义，这也被程序法学者视为程序的主体性价值。程序为对话沟通设置了条件和论证规则，而对话沟通的目的是形成以实体协商为基础的重叠共识。为了在价值多元化的条件下达至此目的，程序设计者必须考虑如何妥当合理地将形成共识的基础规范转化为程序语言，这就使程序不可避免带有实体性因素。 法律程序的重要意义不容置疑，但也应清醒地看到，程序正义如果缺乏实体正义的限制和引导，完全有可能走向不公正。程序正义