浅析EPC总承包模式下的业主权利

1、 第5期浅析EPC 总承包模式下的业主权利秦刚华(浙江省电力建设有限公司,浙江宁波315010摘要:EPC 总承包是一种运用于电力建设等大型项目中的较先进的工程建设组织方式,业主在EPC 总承包模式下应该扮演什么样的角色、如何定位等,还缺乏系统的理论支持,在实践中存在业主权利畸形或虚化的倾向。这将增加业主的风险,影响合同目的和业主利益的实现,制约了EPC 总承包模式的发展。基于对业主权利的分析,对中国目前EPC 总承包建设模式的应用情况与FIDIC 总承包合同条件进行对比和论述,提出应对和解决问题的方法和建议。关键词:EPC 总承包;业主权利;强制保险中图分类号:F416.2文献标识码:BPr

2、eliminary Analysis on Owner s Rights under the Conditions and Terms ofEPC ContractQIN Gang-hua(Zhejiang Provincial Electric Power Construction Co.Ltd,Ningbo 315010,China Abstract:While the EPC contract is adopted for large power projects as an advanced construction organization mode,it is found that

3、 under the EPC mode,the position of the owner and the role he plays are often ambiguous due to lack of systematic theoretical support.In practice,the owner s rights are prone to be handicapped or marginalized.This practice increases the owner s risk and exerts negative effects on the contract execut

4、ion and realization of the owner s interest,and at the same time,prevents the mode from sound development.This paper,based upon thorough analysis of the owner s rights,discusses the current situation of the EPC application in China,compares EPC with FIDIC,and finally puts forward suggestions on the

5、counter measures and solutions.Key words:Engineering Procurement and Construction (EPCmode ;owner s rights ;compulsory insurance收稿日期:2008-05-20文章编号:1008-1682(200805-0037-050引言EPC 总承包是指从事工程总承包的企业(以下简称总承包商受项目建设单位即业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收等实行全过程承包,总承包商负责对工程项目进行进度、费用、质量、安全的管理和控制,并按合同约定完成工程。由

6、于工程建设过程通常分为3个阶段,即勘察设计、设备材料采购和施工,我国政府部门将2个或2个以上阶段的工程承包均称为总承包,因此目前在我国存在4种总承包模式,即:设计、采购、施工(EPC /交钥匙总承包、设计施工总承包、设计采购总承包和采购施工总承包。而实践中,通常只把设计、采购、电力技术经济Electric Power Technologic Economics第20卷第5期200电力工程经济电力技术经济第20卷 施工(EPC /交钥匙总承包称为建设工程的总承包,EPC 总承包模式通常适用于工业建设领域。EPC 总承包作为一种运用于能源、化工、电力等大型建设项目的较先进的工程建设组织方式,在我国

7、仍然属于新生事物,还存在许多问题。对于投资密集、技术密集的电力项目,这些问题尤其突出。本文拟从业主权利分析出发,对中国目前EPC 总承包建设模式的应用情况进行分析和解读,希望为我国电力建设企业走向国际市场提供参考,也希望有助于EPC 总承包模式在中国的健康发展。1我国EPC 总承包模式下业主行使权利的特点1.1业主不放弃管理权对业主而言,实行EPC 总承包的主要优势在于有利于项目的系统管理和综合控制,可大大减轻业主的管理负担,有利于充分利用总承包商的专业能力,最大限度地降低项目风险。国际咨询工程师联合会发布的设计采购施工(EPC /交钥匙工程合同条件(1999年版即银皮书是目前国际上最权威的E

8、PC 总承包合同范本。在银皮书中,对分包商的选择和管理,业主不享有任何权利。虽然银皮书中也提到了指定分包商,但是该分包商并不是总承包商必须接受的。根据FIDIC 总承包合同条件,业主有权对总承包商提交的设计文件进行审查,但是如果设计文件经过业主修改或按照业主的意见进行了修改,业主将就修改部分承担相应的责任,当然如果总承包商的设计文件违反了总承包合同技术规范书的要求,则不在此列。而在我国实行EPC 总承包的很多工业建设项目中,业主虽然已将项目整体发包给总承包商,但一般仍不放弃拥有和行使一些权利,如分包商的选择与管理、对设计文件的审查修改权等。在我国的EPC 实践中,业主拥有分包商的选择权,有些甚

9、至直接指定分包商,不放弃对分包商的管理权,或越过总承包商直接向分包商发布指令等等,而且通常会在总承包合同中规定,业主虽然行使了以上权利但并不减轻或免除总承包商的合同责任,即业主所有行为的后果仍然由总承包商承担。在我国,很多业主对设计方案的优劣提出自己的意见和要求,然后声明对该意见和要求不承担任何责任。也就是说,很多项目虽然实行了总承包,但业主仍然在按照业主自建模式对项目进行管理,也必将因此承担很多在总承包模式下本不应由其承担的责任和风险,使得EPC 总承包模式的很多优势难以体现出来。1.2业主拥有不对等的权利在建设领域,业主相对于承包商或其他项目参建方总是处于相对优势的地位,体现在合同中,则表

10、现为业主拥有更多或更大的权利。我国执行的EPC 总承包模式中,业主的不对等权利比较典型的有以下3点:一是单方履约保证。在几乎所有的总承包合同中,提交履约担保都是总承包商的一项重要的义务,是否提交履约担保在很多情况下是总承包合同生效或业主支付合同价款的前提条件。虽然,业主在总承包合同中同样负有履约义务,而且总承包商也常常因为业主不及时或不完全履约而遭受风险甚至损失,但很少会有业主按同等条件向总承包商提交履约担保的情况。总承包商的履约担保通常必须是无条件见索即付银行保函,也就是说无论总承包商是否真的违约,只要业主提出请求,都可以随时从银行扣留相应的保证金。这使总承包商处于更加被动不利的局面。二是合

11、同价格“绝对”固定。总承包合同通常为固定总价合同,但这一固定并非是绝对的。在FIDIC 总承包合同条件中,除约定固定价格之外,还设置了很多价格调整因素。比如,因业主原因造成总承包商工作延误,或者业主暂停工程时,业主应该给总承包商一定的补偿,并基于此对合同总价进行相应的增加。另外,如果在工程建设过程中发生人力成本、设备材料价格等成本上涨情况,FIDIC 也倾向于给总承包商一定的补偿,补偿的具体办法在合同中事先约定。而在国内,总承包合同价格往往是“绝对”固定的,除了发生业主要求的变更以外,其他任何情况下的价格风险均由总承包商承担。理由是总承包商对所有价格上涨因素都应有所预期。三是有权随时终止合同。

12、业主在EPC 总承包模式中还拥有一项特权,即随时终止合同的权利。业主可以在没有任何理由的情况下通知总承包商终止合同,在这种情况下业主只需向总承包商作出适当的补偿,而无需承担任何违约责任。电力工程经济第5 期秦刚华:浅析EPC总承包模式下的业主权利在总承包合同中,总承包商没有任何权利仅凭自己的意愿而终止合同。相反,如果因为总承包商的原因导致合同被终止,总承包商需要向业主支付因此而发生的所有损失以及完成工程所需的任何额外费用,而绝不仅仅是一种补偿。1.3业主的权利无法实现虽然前面的分析中提到业主拥有很多权利,有些甚至非常不对等。但是,对于国内采用EPC总承包模式的业主而言,不得不面对一个尴尬而严酷

13、的现实,总承包合同中赋予的很多权利在实际中是根本无法实现的。比如,根据合同规定,如果总承包商不能按照合同规定完成工程或者完成的工程不符合合同的要求,业主有权要求总承包商赔偿损失,甚至终止合同,拒收工程。而对于这种合同责任,国内的总承包商往往无力承担。因为总承包商的经济实力与其所承担的工程造价相比差距太大。目前国内一个中等规模的火电项目,总造价一般超过50亿人民币,如果实行总承包的话,按国际惯例总承包商的最大合同责任应接近合同总价,但是按照国内通行的做法,将总承包商的合同责任控制在合同总价的10%至20%,那么总承包商单一个项目就可能面临5亿10亿元人民币的合同风险责任。而在我国,目前有资格开展

14、总承包业务的企业主要有2类,即设计单位和施工单位。在这些企业中总资产上亿已经算是大型企业,拥有5亿、10亿甚至几十亿资产的总承包企业更是凤毛麟角,因此,由这样的企业担任大型项目的总承包商是无法从根本上保证业主的权利得以实现的。基于这种现状,在很多项目中,业主都取消了拒收工程这一基本权利,因为即使工程不合格无法使用,总承包商也没有能力购买和返还业主对整个工程的投入。通常的作法是,业主虽接收工程但是总承包商必须继续对工程进行修理、整改,直到符合合同要求为止,其实这只是一种无奈之举,业主权利并不能真正得到保障。2国内EPC总承包业主权利现状的弊端2.1加大了业主自身的风险EPC总承包的优点之一就是减

15、轻业主的管理责任,降低合同风险。实行EPC总承包,业主只与总承包商签订合同,其他项目参建单位,如设计单位、施工单位、设备供应商等均由总承包商选择和管理,设计责任、施工责任和产品质量责任自然由总承包商承担。另外总承包商还需负责设计、施工和设备供应的规划、组织、指挥、协调和控制工作,协调总承包商内部与各分包商以及各分包商之间的关系,因此,业主的组织和协调等管理工作大为减少。如果业主在将工程总包后仍然大包大揽,不仅加大了自身的管理成本,同时也无法发挥总承包商的专业优势,还将很多本应由总承包商承担的责任转回到业主身上,不利于强化或追究总承包商的责任。比如在分包商的选择上,业主只对总承包商可否分包有批准

16、权,并不能确定由哪一方做分包商。国家明确规定业主不得指定施工分包商,根据2004年12月最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十二条规定,因发包人直接指定分包人分包作业工程,造成建设工程质量缺陷的,发包人应当承担过错责任。因此,虽然业主指定分包商不会必然导致分包无效,但由此引起的后果,总承包商有权拒绝承担。对于选择设备供应商,虽然没有明文规定禁止由业主指定,但是如果业主指定了设备供应商或具体设备,则由于设备质量所引起的一切后果将由业主自行承担,这一点是很明确的。除了指定分包以外,很多业主还直接介入对分包商的管理,虽然明知自身与分包商没有直接的法律关系。在付款问题

17、上是否享有一定话语权是总承包商能否有效管理分包商的关键,而多大程度地享有对分包商的管理权则是考量总承包商是否需就分包商行为对业主承担责任的重要参考依据。国内的业主除了指定分包商外,还经常剥夺总承包商对分包商的管理权,比如直接向分包商支付合同价款,这直接导致总承包商难以对分包商进行有效管理。而业主对分包商的直接管理也将给业主带来无法回避的风险。2.2影响合同目的和业主利益的实现由于国内目前并没有建立成熟的工程总承包市场,配套法律法规不健全,没有形成统一的市场规则,缺少经验丰富实力雄厚的总承包企业,因此,过于侧重对一方尤其是业主利益的保护,总承包模式的脆弱基础将被破坏,试图通过实行总承包达到电力工

18、程经济电力技术经济第20卷 的目的也很难实现,并最终损害到业主的利益。比如,关于价格锁定条款,国内的业主通常要求除了其自身要求、同意的变更以及不可抗力以外,其他任何情况下包括因业主原因导致工期延误,合同价格均不调整。其理由听起来似乎也冠冕堂皇:本项目采用的是总承包模式,价格固定,在招标文件中也已明确告知,报价时应充分考虑在合同执行过程中可能发生的因人力成本、设备材料成本、现场自然条件等因素导致的投入增加风险。但实际上有很多风险总承包商是无法合理预见的,比如因业主原因给承包商造成的窝工损失,是否会发生这一类窝工损失完全取决于业主,承包商很难预测。按照风险由最有能力控制的一方承担的风险分配原则,这

19、类风险显然应由业主承担。FIDIC 合同条件中也明确规定由业主承担该风险。另外,对于设备材料涨价风险,虽然理论上总承包商应该可以作出预测或采取风险控制措施,但是在国内现有的市场状况下,有多少总承包企业能或敢于将全部风险充分考虑到报价中呢?除非不想承揽所投标的项目。所以,在国内的EPC 总承包模式中价格“绝对”固定的情况下,总承包商的抗风险能力是很弱的,如果价格偏低无法覆盖其成本,总承包商很可能通过降低工程质量等手段减少成本支出、避免或降低亏损;或者直接毁约。由于国内总承包商实力有限,通过追究其违约责任以弥补损失并不现实。因此无论发生上述哪一种情况,业主的利益都会受到很大的损害。2.3影响或制约

20、了EPC总承包模式的发展对于总承包商而言,他们之所以乐于接受工程总承包这种建设模式,多数是考虑到,在总承包模式下,总承包商拥有更大的自主权,可以充分发挥专业优势,利用总承包商先进的技术和经验,提高效率和效益,从而获得更多的回报。然而业主在总承包合同下拥有过大的权利,过多的干预工程建设过程,不仅很难发挥总承包商的特长,而且可能使总承包商承担比一般建设模式更多更大的责任和风险。同时,权利过于不对等,也在无形中增加了总承包商的履约风险。总之,EPC 总承包模式下业主和总承包商之间的不合理权利结构,将直接导致总承包企业对这种先进建设模式敬而远之。对于业主而言,总承包模式最具有吸引力的地方在于,可以有效

21、控制投资,降低合同或项目风险。而前面的分析中已经提及,在国内目前的总承包市场环境下,即使价格固定,总承包模式实际也很难起到控制投资的作用,而由于总承包企业实力不济,让其承担整个项目风险的设想并不现实,因此,由于业主的很多权利只是水中月、镜中花,EPC 总承包模式对于业主也就失去了吸引力。在国内的总承包合同中都会有这样的约定,总承包商不得将工程主体或关键部分对外分包。如前文所述,国家目前允许进行工程总承包的企业中有设计单位和施工单位,而无论设计单位还是施工单位总包项目,必然要把工程施工和设备采购或者工程设计和设备采购对外分包。业内人士都很清楚,设计、施工和设备采购任何一方面在建设项目中都可以称之

22、为关键或主要的工作,更不要说将其中的二者相加了。也就是说如果业主行使其合同权利,作为总承包商的设计单位或者施工单位就不能把工程施工和设备采购,或者工程设计和设备采购对外分包,而这样一来总承包合同根本无法执行。因为,国内同时具备设计、施工和设备制造能力的企业还很少或者根本没有。在FIDIC 总承包合同条件中没有设置任何关于主体或关键部分禁止分包的条款,只是明确不得将整个工程转包出去,这样的安排更为合理,并符合EPC 总承包模式发展的趋势。3业主和总承包商权利和谐平衡的几项建议在国内推行EPC 总承包建设模式,必须处理好业主和总承包商权利的关系问题,使业主和总承包商能够和谐相处,实现共赢。基于国内

23、工程建设市场的实际情况,处理好业主和总承包商之间的权利关系问题,建议采取以下几个方面的措施:3.1强化法律政策引导由于在工业建设领域一直是买方市场,业主在建设市场中居于主导地位,完全通过市场,通过业主和总承包商之间的协商,使业主放弃强势立场,与总承包商平等签订总承包合同,不太现实,实践证明是行不通的。这就需要从法律层面对总承包合同的内容及执行进行干预,以维护合同平等协商原电力工程经济第5 期则。比如,可以明确规定总承包合同的一些特征,列出总承包商的专有权利,对于总承包商的专有权利业主不得在签订合同时予以变更;对于固定价格问题,可以列举一些允许调价的合理情况,业主和总承包商共同分担价格风险。这些

24、措施将有利于平衡业主和总承包商之间的权利关系,在一定程度上保证总承包合同得以顺利执行。事实上,国家已经采取过一些措施从法律层面对业主的权利进行适当的限制,比如工程建设项目施工招标投标办法第六十二条规定,招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。建设工程质量保证金管理暂行办法也对质量保证金数额和质保期提出了指导性意见。而目前存在的问题是国家有关这方面规定的强制性还不够,涉及面还太窄,所以效果不太明显。很多业主对此都不加理会。另外,政府主管部门还应重视合同范本的编制工作。尽快制定颁布符合中国国情的工程总承包合同范本。合同范本一方面可以起到对工程总

25、承包建设模式的宣传介绍作用,另一方面,通过在范本中设置相对公平的权利义务条款,可以引导业主尽量合理地设置自己的权利,与总承包商和谐共处。据了解,国家建设主管部门正在组织起草一部适用于各行业的工程总承包合同范本,编制原则之一就是要确保合同条款体现公平对等。相信该范本的颁布对于统一国内总承包市场行为规则,加速总承包模式的推广应用,必将起到积极的作用。3.2培养有实力的成熟的总承包企业前文提到,国内总承包业主大多喜欢介入很深。之所以出现这种状况,一个很重要的原因是业主对总承包商不能完全信任,不相信完全依靠总承包商项目就能做得好,而这种不信任的主要原因就是总承包商的实力与所承包项目的投资相比相差太远,

26、总承包商承担不了合同项下的责任,也承担不了项目的风险。既然总承包商承担不了项目的风险,那么项目的风险将仍然由业主承担。既然风险是业主的,那么业主就要介入项目建设管理全过程。从项目管理的角度,只有介入项目建设过程管理,才能控制整个项目,而只有整个项目都在其控制之下,才能最大限度地控制风险。这就是国内业主愿意多管的根本原因。在EPC总承包模式下,业主本应侧重于结果控制,实践中则变成了过程控制,原因就在于总承包企业没有足够的实力承包项目,承担风险。要改变业主在总承包模式中管得过多、过深的局面,必须培养出有足够实力,并且有着丰富经验的总承包企业,让业主相信总承包商,敢于把项目完全交给总承包商。国际上开

27、展工程总承包业务的国际工程公司,通常都具有以下共同的特点:具有工程设计、采购、施工和项目管理全功能;具有与设计、采购、施工和项目管理全功能相适应的组织机构;具有较强的融资能力;拥有先进的项目管理技术和很高的项目管理水平;拥有先进工艺技术和工程技术;有扎实的基础工作;重视职工素质及培训;有国际范围的销售和采购网;有高水平的信息管理技术和计算机应用技术等。在当前电力工业深化改革的过程中,政府应当以主辅分开的改革为契机,给电力建设企业做大做强的社会环境;电力建设企业需要运用规范有序的与国际接轨的市场规则,加强管理,塑造进入国际建设市场的实力。3.3建立总承包责任强制保险机制要实现业主权利和总承包商权

28、利的对等或相对平等,很重要的条件是总承包商要具备和业主谈条件的实力,这一点非常重要。而提升总承包商的实力通常难以在一朝一夕完成,需要一个漫长发展过程,完全等到总承包企业的实力达到要求再去谈总承包显然是不现实的。是否有变通或可替代的方法可以尽快提升总承包企业的实力呢?众所周知,在工程建设领域,业主、施工单位、设备供应商甚至设计单位都会通过投保相应的保险来规避或转嫁风险;在很多国际工程中,融资方为控制风险也会强制要求业主或其他项目参建方投保适当的保险。国内总承包企业在总承包模式中没有话语权主要是因为其没有抵御和承担风险的能力,不能实际履行本应由其承担的责任,如果总承包企业具备了承担风险的能力,必然

29、会增强其谈判实力。使承包商具有承担风险的能力可以采用2种方式:一种方式是提供担保,由承包商的母公司、银行或其他第三方向业主提供全额履约担保;国内很多实力并不雄厚的工程承包企业之所以可以走出国门大多采用了这种电力工程经济秦刚华:浅析EPC总承包模式下的业主权利(下转第58页节 能 与 环 保 电 力 技 术 经 济 第 20 卷 结语 热电厂全厂热效率，实质是燃料利用系数 （ 利 用率 ），其计算公式中分子是不同能位的热能与电 能，分母是投入的燃料热量 （ 低位热值 ）。不能笼统 地说：热电厂的全厂热效率 ，已超出了现代燃 煤火电厂超临界机组的热效率 （ 供电标准煤耗 （ ·） ）。凝汽式电厂的热效率，分子是电 能，分母是燃料热量 （ 低位热值 ），它是真正的热力 循环的热效率。 对 规定 抽凝机组界定指标的修订建议： （） % 以工业热负荷为主的热电厂，特别是开发 区初期热负荷较小，多数采用中参数，次高压、次 高温参数的背压机组，如为了调节热电负荷可安装 台小型抽凝机组，为此，本文测算了小型抽凝机组 的节能指标。建议： 机组热电比， 热效率t ； 机组，t 。 （） 对新汽参数为高压、高温抽凝的机组，建 议： % % %t %t % % %t t %t （） 对新汽参数为超高压、中间再热抽凝机组： （