广告活动中不正当竞争行为规制探究

1、广告活动中不正当竞争行为规制探究 摘要当前中国广告界存在种种不正当竞争现象，严重干扰了广告市场的竞争秩序，成为中国广告业国际化正常进程的一大障碍。这些现象产生的根源具有多元性的特点，而其中最重要的则是因为相关的竞争制度不健全。因此，当前亟需加强对中国广告活动主体之间竞争制度的研究。 关键词广告；不正当竞争行为；规制 中图分类号F713.8文献标识码A文章编号1003-3890(2007)11-0092-04 不正当竞争行为是商业活动中与诚实信用、公平交易的商业道德相背离的行为。不正当行为严重破坏了市场竞争秩序，扰乱了社会经济的正常运转，阻碍生产力的发展和技术进步。同时，还严重影响其他经营者的正

2、常生产经营。广告市场是社会主义市场的重要组成部分，不正当竞争行为是市场经济中常见的违法活动。广告活动中的不正当竞争是在广告市场竞争活动中，广告活动主体违反广告法及反不正当竞争法的有关规定，损害其他广告活动主体和消费者利益，扰乱广告市场秩序的行为。 一、广告活动中不正当竞争行为的特征 根据中国广告法、广告管理条例、广告管理条例施行细则和反不正当竞争法的有关规定，广告活动中不正当竞争行为具有以下特征： 1行为主体特定。广告活动中不正当竞争行为的实施主体依法只能是广告经营发布活动中的广告活动主体。该句话有两层意思，其一，强调该不正当竞争行为实施主体是活动主体，其包括广告主、广告经营者和广告发布者，他

3、们都有采用不正当竞争手段谋取非法利益的可能。其二，强调广告活动主体必须是在广告经营发布活动中所从事的不正当竞争的行为。若广告活动主体在广告活动之外从事的不正当竞争行为，不在本文探讨之列。 2该行为性质属违法。广告活动主体违反广告法、广告管理条例以及反不正当竞争法的有关规定，通过虚假、欺骗、损人利己等不正当竞争手段谋取经济利益的行为，使法律法规明令禁止实施的行为。广告法第5条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”第21条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”广告管理条例第3条分别规定：“

4、广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”“在广告活动中，禁止垄断和不正当竞争行为。”反不正当竞争法第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。这些规范是广告活动主体从事广告经营发布活动必须遵守的最基本的行为规范，违反这些规范就是违反竞争原则和公认的商业道德。 3该行为造成损害其他广告活动主体和普通消费者合法权益的后果。广告活动主体的不正当竞争行为之所以被法律禁止，是因为这类行为超出公平竞争、诚实守信、共同繁荣社会主义市场经济所秉承的信仰范畴。采用不正当竞争手段与其他诚实、守法的市场主体抢占市场，争夺客户，

5、直接或间接地侵害这些市场主体的公平竞争权、经营权、财产权，造成财产损失或商誉损害。同时，广告活动中的不正当竞争行为还剥夺消费者依法享有的知悉商品或服务真实情况的权利和自主选择商品或服务的权利，造成有形或无形的损害。有形损害是指对消费者人身财产利益的损害，主要是因为违法广告而购买商品或接受服务导致的人身损害及财产损失。无形损害是指给消费者时间上和精神上造成的困扰，主要是消费者需要花大量时间和精力处理自己所受到的各种损害。 4该行为破坏广告市场秩序。广告活动主体在广告经营发布中从事种种不正当竞争行为，从微观上来说受损害的是那些诚实守信的其他广告活动主体及其个别消费者，但从宏观上来说受损害的却是广告

6、市场秩序，即广告活动所依赖的整个生存环境。宏观意义上的危害可表述如下：(1)扭曲竞争本质，破坏公平竞争。广告活动中不正当竞争行为是守法经营的市场主体付出大量的劳动却得不到应有的补偿，而不法的市场主体却能够不劳而获、牟取暴利，使公平机制遭到破坏。(2)制造市场混乱，酿成腐败商业风气。虚假宣传、夸大宣传、误导宣传使消费者真假难辨，好坏难分，从而造成市场混乱；正常竞争秩序破坏还会使不正当竞争行为泛滥，大家都虚假宣传，大家都搞商业贿赂，就会形成腐败的商业风气。(3)广告市场的混乱必然造成消费者对广告失去信任，广告业的生命力必遭摧残。 二、广告活动中不正当竞争行为的主要表现 关于广告活动中不正当竞争行为

7、的主要表现，国内理论界存有多种归纳表述，但我们比较认同吕志诚所作的归纳，不过还尚需对其完善。 (一)广告主在广告活动中的不正当竞争行为 1利用广告贬低同类或其他类的商品、服务。采用不公正客观或捏造、散布、恶意歪曲事实等手段，利用广告诋毁、贬低、影射、重伤竞争对手的商业信誉或商品服务的声誉，从而削弱对手的市场竞争能力，扩大自己的市场份额。在实践中，常出现问题的就是对比广告，又称比较广告。比较广告通常是明示或暗示的方式，将商品或服务与其他竞争者的同类商品或服务进行比较，以突出自己商品或服务的优势的广告宣传方式。但是在很多情况下，广告活动主体采取的是贬低性对比广告即宣扬自己的优势，贬低竞争对手商品或

8、服务的质量或性能，从而确立自己的竞争优势。对于比较广告，世界上有三种立法模式：以美国为代表对比较广告无直接限制的肯定立法模式；以法国、意大利、西班牙等欧洲国家为代表的禁止比较广告的否定立法模式；以加拿大、德国、日本等国家为代表的虽允许比较广告存在但作严格限制的限制立法模式。中国立法对比较广告规定的不完善，只有广告法第14条明确规定，赝品、医疗器械广告不能与其他药品、医疗器械的功效和安全性进行比较，采取的是列举排除的方法，对其他类型的对比较广告并没有明确许可或禁止。正是由于立法如此不严谨，导致广告活动中诸多隐患及不少法律纠纷。根据世界范围对此立法模式的客观比较及趋势，中国也应当采用限制立法模式。

9、一方面，承认比较广告的合法性，另一方面，明确对比较广告作出必要限制，使比较广告在合理的限度内进行，避免对正常市场竞争造成损害。 2发布虚假夸大广告的方法，诱骗和误导消费者最终达到夸大市场占有份额。不法广告主欺骗消费者的方法和手段很多，有利用广告对商品的质量、制作成分、性质、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；有直接假冒他人名牌、他人注册商标的广告行为；有擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；有擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；有在商品 上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引

10、人误解的虚假表示。 3侵犯他人商业秘密的行为。由于商业秘密对于拥有者具有很强的财产性质，所以，商业秘密一旦泄露必然对其拥有者造成竞争优势的丧失、经济利益的损害。广告主侵害他人商业秘密的行为，就是广告主通过广告披露掌握他人的商业秘密的行为。 奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的有奖销售广告。 6利用各种不正当的手段去抢占有利或紧俏的时间、版面或地点等，以期在竞争中占有有利的位置。 (二)广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为 1利用行政权力从事广告行为，即利用公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，不得在广告中限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。利用政府及其所属

11、部门滥用行政权力，在广告中限定他人购买其指定经营者的商品，以限制其他经营者的正当经营活动，或是在广告中限制外地商品进入本地市场，或是限制本地商品流向外地市场。 2利用垄断地位排挤其他广告经营者。具有垄断地位的单位或机关成立广告公司，牟取独占利益，排挤其他竞争对手。如，一些新闻媒体成立广告公司牟取独占的广告代理权；一些拥有独占地位的行业设立广告公司，包括交通、铁路、航空、邮政等进行对广告行业和广告媒介的垄断。 3利用账外暗中回扣或其他承诺承揽广告。中国立法中在以将账外暗中给予回扣的财务行为定性为一种商业贿赂行为，但在实践中，为了争夺有限的广告客户，广告经营者常会以中介费、介绍费、劳务费等名义向广

12、告主、广告发布者的有关人员提供好处，以取得广告业务较好的版面、时段、价格。 4通过不正当竞争手段，如合并、收买或其他方法把竞争对手从广告市场上排挤出去，从而确立。自己在市场上的主导地位。 (三)广告发布者在广告活动中的不正当竞争行为 1对广告活动主体在收费标准和收费办法上实行歧视性待遇，在时段或版面的销售上不一视同仁，或随意更改、取消广告发布合同。 2利用新闻式广告或隐形广告替代广告，收取费用，既误导消费者，也对其他媒体造成不正当竞争。 3单独委托一家广告经营者全权代理该媒介的全部广告业务，排斥其他具有广告代理权的经营者参与公平竞争。 4提供虚假的收视率或发行量，错误宣传其广告影响力，造成损害

13、广告主的利益，同时对其他广告媒体构成不正当竞争。 5不合理降低收费标准，恶意与其他媒体竞争。 三、广告活动中不正当竞争行为的法律规制 众所周知，健康有序的广告市场的存在，既是社会主义市场经济的内在要求，也是广告业获得长足发展的基础。因此，杜绝广告活动主体的不正当竞争行为，规范广告活动主体的经营行为就显得非常必要。那么，如何才能有效治理广告活动中不正当竞争行为呢?预防、减少广告活动中不正当的竞争行为最根本的途径是完善立法，加强执法，提高行业协会的地位。 1在立法方面，尽管中国广告法和反不正当竞争法都有对广告活动中的不正当竞争行为进行规范的条款，但这方面的法律规定还不够完善。如中国广告法颁布已13

14、年，其中一些条款对维护当下广告经营秩序和行政执法都显得力不从心。另外，广告法只是笼统地规定市场主体不能有不正当竞争的行为，但广告活动中有哪些不正当竞争行为，如何界定，广告法没有设计；对虚假广告、利用广告贬低其他竞争者的行为，虽然规定了法律责任，但是以广告费作基数进行的罚款处罚，客观上起不到对违法者严厉处罚的目的。反不正当竞争法对规范市场竞争秩序起到了积极的促进作用，然而，反不正当竞争法毕竟是规范和调整整个市场经济中经营主体的行为，其所列举的11种不正当竞争行为实际上也无法涵盖经济活动中的所有不正当竞争行为，且多是侧重对生产、经销企业市场行为的规范，对广告这种特殊的服务性行业缺乏有针对性的调整，

15、在法律适用上有难度。对此，应尽快修改广告法，完善并优化对广告竞争行为的规范上能够构筑一个完整、严谨的法律网，遏制广告恶性竞争的发展。 2进一步提高广告监管水平。长期以来，广告监管部门在规范广告内容宣传上，对广告经营活动中违法行为缺乏深入的调查，且不正当竞争行为的监管部门对广告行业的经营运作缺乏了解，使得广告经营中的不正当竞争行为处于两不管境地。实际上，广告内容违法是企业经营行为不规范的最终体现，是竞争秩序混乱的必然结果。因此，在新形势下，广告监管部门在对广告内容违法继续进行从严查处的同时，要加强对不正当竞争行为的监管，提高行政执法效率，强化对广告经营者的经营资格检查，从而创造公平竞争的广告市场环境，制止广告活动中的不正当竞争行为。 3在行业自律上，大力倡导广告伦理，发挥行业协会等自律组织在制止不正当竞争行为等方面的作用。市场经济本身就是诚信经济，市场主体不仅有盈利的目的，同时还应承担社会责任。这就要求广告市场主体自觉遵守基本道德规范，特别是行业基本规范，推动讲诚信、有秩序的广