专利专利侵权及其判定的全面解析

1、专利侵权是指在专利权有效地域和有效期内,未经专利权人许可,实施其专利或假冒其专利的行为,法律另有规定的除外。对于专利权的保护,如果说我们与发达国家有距离,更多是体现在法律的执行效率方面。单从实体法上去比较,彼此差异不大,在专利的侵权构成要件方面来说甚至没有差异。一、专利侵权行为的构成专利民事侵权行为的构成要件:有损害事实,损害行为违法,加害行为与损害后果之间存在因果关系,以及行为人有过错。通常问题在于原告为证明侵权应承担何种举证责任。二、专利侵权的证明责任所谓证明责任又称举证责任,是指引起法律关系发生,变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时,由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明,若诉

2、讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪,则由该当事人承担不利的诉讼后果。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的,而在专利侵权诉讼中,会出现一种证明责任倒置的情况。专利法第61条规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”就是典型的证明责任倒置。发明专利分为产品发明专利和方法发明专利,而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用,要求权利人进入生产现场,进行调查,取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此,从公平原则和诚实信用原则出发,根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRPS

3、协议的规定也是相一致的,也是符合实际情况的,在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。但此处限定的是新产品的制造方法,关于新产品,最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(以下简称“侵犯专利权纠纷案件解释”)第17条规定:“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的,人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。”令人不解的是:如果产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的,该产品或方法专利就是无效的,因此,除非专利被认定无效,要求权利人证明有效专利所保护的产品或方法是新产品,明显属于重复论证。三、专利侵权的法律责任侵犯专利权

4、的法律责任,包括民事责任、行政责任和刑事责任。(一)民事责任专利侵权行为人应当承担的民事责任形式主要有停止侵害、赔偿损失和消除影响。1.停止侵害。正是被告的侵权行为给原告的合法权益造成损失,毫无疑问,停止侵权是首选的责任承担方式。2.赔偿损失。专利法第65条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利

5、权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。根据以上规定侵犯专利权的赔偿数额,有四种计算方法,首先以权利人因被侵权所受到的损失确定;其次以侵权所获取的利益确定:第三,被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的参照该专利许可使用费的倍数合理确定;第四,权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。侵犯专利权纠纷案件解释第16条规定:人民法院依据专利法第65条第1款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益,应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益;因其他权利

6、所产生的利益,应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的,人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的,人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。3.消除影响。在侵权行为人实施侵权行为给专利产品在市场上的商誉造成损害,影响其专利产品的销售或使用时,侵权行为人就应当承担消除影响的法律责任。承担这种责任的方式主要是通过新闻媒体公开声明、赔礼道歉,以消除对专利产品造成的不良影响。司法实践中,法院一般认为除假冒专利外,专利侵权行为不会造成权利人名誉或者商业信誉受

7、损,因而多不支持原告这一诉求。但实际上,如果山寨产品多了,消费者对于正品也有疑虑,这是不辨的事实,这是否等于影响正品的商业信誉,确实值得考虑。如果说低赔偿金原则是考虑到我们所处的经济发展阶段企业的生存需要的,那么,公开消除影响无疑是一种缓冲,既可以警恶扬善,又可以是对被害方的一种精神赔偿,也有利于营造尊重知识产权的社会氛围。如果侵权人是珍惜名誉的,公开消除影响对其的约束力也相对较大,特别是根据别人的专利申请863计划、火炬计划等项目支持的企业,在这方面也有一定的制约。(二)行政责任根据专利法和行政法的规定,专利侵权行为的行政责任包括:立即停止侵权行为、改正、没收违法所得、罚款。1.专利法第60

8、条规定,未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯专利权的,专利权人或者利害关系人请求管理专利工作的部门处理,管理专利工作的部门认定侵权行为成立的可以责令侵权人立即停止侵权行为。2.专利法第63条规定,假冒专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处20万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。普遍认为,2001年的专利法有弱化专利执法的倾向,将专利主管部门的执法权降格为调处权了。这种状况在2008年12月的专利法第三次修正时得以解决。根据第64条规定,管理专利工作的部门根据已经取得的证据,对涉嫌假冒专利

9、行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况:对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;检查与涉嫌违法行为有关的产品,对有证据证明是假冒专利的产品,可以查封或者扣押。这就加强了管理专利部门的执法权,使其与工商行政管理部门和著作权管理部门的权限趋于一致。(三)刑事责任根据中华人民共和国刑法第216条规定:“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”根据专利法实施细则第84条的规定,下述行为属于假冒他人专利的行为:(1)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;(

10、2)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术:(3)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。实践中,更为常见的是抄袭专利产品而非专利号或专利证,按照上述立法,只有使用他人的专利号(即将他人的专利号打在产品上)的才构成假冒专利，否则只承担民事赔偿责任。这与假冒商标(多不会标明商标注册号)的刑事犯罪构成标准相比,显然是高了,不见得合理。四、发明和实用新型专利侵权的判定(一)确定发明专利和实用新型专利权保护范围的依据我国专利法59条第1款规定:“发明

11、或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”这就是说,权利要求是确定发明或者实用新型专利权保护范围的直接依据,处于主导地位。说明书和附图处于从属地位,项技术特征如在权利要求中叙述不清的,可以通过说明书和附图加以理解。根据侵犯专利权纠纷案件解释第2条规定:“人民法院应当根据权利要求的记载,结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解,确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”(二)对权利要求的解释我国在发明和实用新型专利权的保护范围确定上采用的是折中原则,2001年6月19日通过的最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的

12、若干规定第17条进一步明确规定:“专利法第56条第1款所称的发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求,是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准,也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”正式在专利侵权认定中引入了“等同原则”。(三)侵犯发明、实用新型专利权的对比对象进行侵权判定,应当以权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征与被控侵权物(产品或方法)的全部

13、技术特征逐一进行对应比较。一般不以专利产品与侵权物品直接进行侵权对比。专利产品可以用于帮助理解有关技术特征与技术方案。当原被告双方当事人均有专利权时,一般不能用双方专利产品或者双方专利的权利要求进行侵权对比。对产品发明或者实用新型进行专利侵权判定比较,一般不考虑侵权物与专利技术是否为相同应用领域。(四)侵犯发明、实用新型专利权的对比方法由于进行专利侵权比较的双方一个为文字说明,一个为实物,不能将两者直接比较,在实践中通常依据下述方法来进行侵权比较。首先,将专利权利要求中的全部必要技术特征,包括前序部分和特征部分的技术特征,进行分解列出,同时,把被控侵权物所包含的所有技术特征也一一列出。其次,将

14、两者所包含的技术特征进行一一对应,看专利权利要求中所有必要技术特征是否都被被控侵权物所囊括或与被控侵权物中的对应技术特征相等同。如果是,则专利侵权成立,如果不是,则专利侵权不成立。(五)侵犯发明、实用新型专利权判定原则1.全面覆盖原则全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则,所谓全面覆盖,是指如果被控物或者方法侵权成立,那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中所描述的每一项特征,缺一不可。在判定专利侵权时,最先适用的是全面覆盖原则。侵犯专利权纠纷案件解释第7条规定:“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含

15、与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”2.等同原则实践中,被控物适用该原则判定侵权是很少的,很多的情况下,适用的是等同原则。所谓等同原则,是指被控侵权物(产品或方法)中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比,从字面上看不相同,但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下,应当认定被控侵权物(产品或方法)落入了专利权的保护范围

16、。也就是说尽管被控物不具备专利权利要求的全部特征,但是被控物不具备的专利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物,此种情况下,被控物判定侵权。2001年最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第17条规定:专利法第56条第1款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求”,是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准,也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就

17、能够联想到的特征。3.禁止反悔原则在判断专利权的效力和判断是否构成侵犯专利权时,专利权人对专利权利要求的解释应当前后一致。不允许专利权人为了获得专利权,而在专利申请过程中对专利权利要求进行狭义或较窄的解释,在侵权诉讼中为了证明他人侵权,又对专利权利要求进行广义或较宽的解。释禁止反悔原则,是指在专利审批、撤销或无效程序中,专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性,通过书面声明或者修改专利文件的方式,对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护,并因此获得了专利权,而在专利侵权诉讼中,法院适用等同原则确定专利权的保护范围时,应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权

18、保护范围。根据侵犯专利权纠纷案件解释第6条规定:“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中,通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的,人民法院不予支持。”4.多余指定原则多余指定原则,是指在专利侵权判定中,在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时,将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征(即多余特征)略去,仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围。我国专利法律对多余指定原则没有作出规定,在实践中适用的情况主要是指专利权人在撰写开拓性发明或者重大改进专利的申请文件时,因当时尚缺乏实施其专利技术

19、的经验，把明显不是解决发明或实用新型技术问题的必要技术特征写入了独立权利要求,而且该技术特征也不是使独立权利要求具备新颖性或创造性的必要条件,该非必要技术特征成为对独立权利要求保护范围的多余限定。由于该多余指定可能使其专利权保护范围大大缩小或甚至得不到保护,因此会不利于保护专利权人。然而从另一角度,虽然这一方式较好地保护了专利权人的利益,但它也损害了社会公众对公开专利的信赖度。将这些非必要技术特征写入专利权利要求是专利权人的疏忽或粗心大意造成的,但是其后果却是社会公众来承担,显然有失公平。随着我国专利代理制度的不断发展和完善,专利代理人的文献撰写水平有了很大的提高,此时,如果法院再依据多余指定

20、原则来主动对专利权人进行保护,既不利于提高专利代理人的撰写水平,也不利于专利制度的发展。因此,2009年侵犯专利权纠纷案件解释第7条第1款明确规定,人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。由此排除了多余指定原则在专利侵权判定中的适用。五、侵犯外观设计专利权的判定(一)外观设计专利的保护范围外观设计专利申请文件没有权利要求书和说明书,只有表明该外观设计的图片和照片。因此,专利法第59条第2款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”这就是

21、说专利保护的范围是根据申请人在递交的外观设计图片或照片上记载的内容,并以产品为载体,不能脱离产品而存在,我国外观设计专利权的保护范围包含外观设计及其所依附的产品两个因素。(二)外观设计专利侵权的判定1.相同或相近种类产品的判断所谓相同或相近外观设计专利产品,是指某种产品的外观设计与获得专利的外观设计相同或者相似,而且该产品与外观设计被授权时指定使用的产品类别相同或者相近。在外观设计专利侵权判定中,应当首先审查被控侵权产品与专利产品的种类是否属于相同或相近,产品种类不属于相同或相近的,则不构成侵权,只有在被控侵权产品与外观设计专利产品的种类相同或者相近的情况下,才有必要进行下一步的判断。侵犯专利

22、权纠纷案件解释第9条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途,认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途,可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”2.侵权判定的标准根据侵犯专利权纠纷案件解释第10条规定:“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。”以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准,即不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。一般消费者作为一个特殊消费群体,是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。通常情况下,一般消费者与消费者权益保护法中“消费者"的涵义是一致的。但是,对于非通常消费品,如建筑材料、机器零部件、电动工具等,一般消费者不是其购买者,不具有对这类用品的一般知识和认知能力,故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体,即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。以一般消费者为侵权判定的主体,并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意