论成文法调节方式导致的失范

1、论成文法调节方式导致的失范    【关键词】成文法;失范;调节方式;弱化1 何谓“失范”行为 失范(Anomie),从字面上看,其表示无规范。它指的是社会规范薄弱或在变动,个体不知道或没有意识到应该受社会约束。 2 条文化的法律,必须是、也仅仅是一种社会调节方式 法国社会学家埃米尔-涂尔干认为:社会事实是存在于我们自身之外而且独立于个人意识的事物。从本质上讲,社会是通过个人意识和集体意识结合而成的。人的独立性在于所受的束缚是无形的、道德上的,即具有社会属性的;当犯罪发生时,该个体行为会召集和聚合起良心,而此时,犯罪也成为社会弊病的替罪羊。面对千夫所指的犯

2、罪者,整个社会群体就能够获得团结感,并且强化了道德和社会认同。重大犯罪通过强烈的刺激方式,提高人们对侵犯行为的认识,从而与所处的社会取得一致性和认同感。成文法就是这样一种类型化的工具,其强调作用远大于其调节作用。从此层面上来看,法律中明文规定的犯罪,其出现对于维护道德和群体一致性而言具有一定的功能,因为违法者让群体中的非违法者意识到彼此间的差异,这也意味着,将违法者用法律条文约束并非要将其改造,而是对群体的道德优势和社会优势的重申。 社会从机械地聚合转化为有机地聚合时,即社会开始由非人格化的公司式的团体代表时,曾经维系人们的纽带就会断裂、就会出现较普遍的失范状态。而能够统一人们信仰和道德的集体

3、意识要么会四分五裂,要么会无限的弱化。法律的工具性作用,将使它在此刻出现并发挥作用,然而独立于个人人格外在的社会现象千变万化,成文法由于其局限性无法完成适时的调整,同时,“法无明文规定不为罪”的成文法原则所导致的结果将法律推向了与其自身目的完全相反的尴尬境地。非人格化的法律本身具有高度的抽象性,其一旦被引入具象化的现实概念世界,立刻会产生语境上的适用问题,甚至有些时候,被塑造的具有无比权威的法律只能喑然失语。 3 当下的失范 法律裁判的作出有赖于直觉知识,其包括可感知的时代要求、主流化的道德、政治理论及公共政策。法律有无权威,超乎个人之上,大家服从是因为法律经由一套公认的程序而制定,起一定代表

4、了具有一定责任伦理的政治观,其中不能只是“应然”的规定,否则其调整社会生活的功能性就值得商榷。法律(特别是成文法)以及以其为基础的裁判方式,其根本目的是要还原社会事件的本来原貌,还仅仅是为了完成智力加合来进行推理活动;到底是本身事实具有意义,还是推理过程具有意义,这是不言自明的。而法律裁判亦或说法律推理的实际过程就是在各种直觉知识之间权衡、解构,其最后形态的思维产品并不具有最终确定性,这在我国尤其表现的明显,因为我国还存在再审程序。 让我们再从根源上来审视成文法。法律思想的产生并不是将别人的意见、看法凑合成一个整体,叔本华认为,这样东拼西凑而成思想整体就像一个由陌生、怪异的零件组装而成的机器人

5、,而独立、自为的思想就以活人诞生相似的方式生成:外在世界让思考的头脑受孕,思想果实就随后生成。法律裁判这一最具显性价值的思维活动绝不能是书本型头脑运用法条知识进行简单聚合的产物,它应当是经过与过往的历史事件的相互比较,与现实价值的再三权衡和斟酌,再作出一定的评判这是试图找出隐藏于事物背后真相的方式,也只有这样,才能找到法律要调整的真相,即动机。法律或许是大部分人思维中短小、突兀的部分,如同被割断的干草一样破碎,让后来的人很难从中理出一条主线。而那些被法律条框遮蔽下的人,如同一只只可怜的动物,要随时张着耳朵,自动自觉地等待捕猎者的到来了。 条文化的法律及其思维方法与现实社会现实之间存在的断路,广

6、泛存在于成文法的来源到其运作过程,或是法律的冗余过多的干涉了社会自身的“医治”方法,或是形成了部分对法律“免疫”的阶层或行为方式;这不是法律能够协调并且能够预见到的,就好像一个先天畸形的跛子侏儒,想要采摘更高树枝上的果实一样,等待的不可能是美味和幸福,而只能是痛苦和迷惘。在失范情况下,政府如何处理,如何进行归责,如何调查取证,相关办案人员如何操作等等,不要再将这些具有重大教育和参考意义的典型封存进故纸堆里,要让曾经的失范对后来的失范发挥作用,这才是法学研究者应该思考的问题。 4 骇人听闻的法律“阴谋” 霍姆斯认为,如果你想知道法律而不是其他什么东西,那你就必须从一个坏人的角度看法律,因为坏人只

7、关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果,而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由,不论此理由在法律之内还是在法律之外。因此,可认为条文化的法律不是具有较强时效性的纲领性文件,其超前或滞后,最于整个社会而言实际意义不大,而法律的执行者:法官、警察、监狱官员在实际执行法律实务的所作所为,本质上才是真正的法律。成文法从其缘来的那个角落,根本就不是其所标榜的自由、民主、平等,更不用谈博爱和容纳了,它的作用仅止于划分社会人群这一贴标签似的思维维度。成文法调节方式与其所产生的来源即社会要求法律实现的社会价值是存在一个时间和空间上的差距的,并且,由于社会群体分化和生活方式的不同,在智

8、力和心理层面上,这种程度被更大地异化。有形成条文的法律的状态,却导致了更加“无法”的社会现实。这是法律的制定者们也无法预料到的。如果哪一位“法条主义者”枉以为自己的臆断将有权终结一个自由人与其财产的联系甚至有权据此剥夺其最终财产生命的时候,那么法律的自身将蒙上一层灰色,这将使整个社会蒙耻,并且怂恿了群体意识缢杀个人思想的阴谋。        5 何去何从 论语-为政中 “道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻有格。”孔子的意思是说用政治手段来治理人民,用刑罚来整顿人民,人民就只求免于犯罪,而不会有

9、廉耻之心;用道德来治理人民,用礼教来整顿人民,人民不但有了廉耻之心,而且还有人心归顺。诚然,现在用道德来治理人民已不太可能做到完全,但是,法律并不能成为道德的底线,变成了不得不用的手段。一旦这样的情况出现,就导致了法律被束之高阁,其结果也是一种失范。如福柯所说,惩罚(本处笔者意指成文法规定的惩罚方式)若是有效的,就必须以罪行索引的一系列混乱:“刑罚与犯罪性质的对应程度是由破坏契约对社会秩序所造成的影响决定的”。如何计算这种影响并不是关键,关键是这种影响可能带来的后果,比如一种可能不够达到成文法规定的犯罪一旦出现,那是不是就被大家所容忍接受并且准备效仿。 这样,就必须从新的审视角度来看待这个问题

10、,功能主义者认为社会与生物体一样都具有结构。一个社会由群体、阶级或阶层、社会设置组成。就生物体而言,只有各个器官正常运转时才能生存。同样,构成人类社会的各个部分也只有协调发挥作用,才能保证社会的良性运转。成文法作为调节方法之一,必然需要其他的法律调节方式为之补充。将社会的各个不同部分整合为一个整体是社会自身的基本需要,综合化的法律调节方式会能够将这一整合作用加强,并以社会成员接受社会阶层的共识价值观为前提。均衡与协调是社会的一种自然状态,犯罪之所以可以被大多数社会成员认为是有害的行为,原因在于犯罪具有破坏社会秩序和社会稳定的负面功能,同时触犯了刑事实体法所确立的社会主流价值观和道德倾向。在解释犯罪原因方面,社会系统中并非所有的组成部分都在发挥正功能,当社会结构中的某一构成部分阻碍了整个社会或其他社会组成部分的需要的满足时就具有反功能。因此,犯罪是社会稳定发展中的一种异常现象,如同生物有机体的疾病一样,是社会疾病。单一的依赖成文法,就会形成上述的不和谐状态,即失范。只有摒弃法条中心主义的陋习,综合使用多种调节手段来运行法律裁判工作,才能更有效地规避失范现象。 6 写在最后 从社会失范的角度来谈成文法的缺陷,也许在认识论上会显得片面,但把成文法造成的法律依赖和反方向的法律失控综合起来,提高到整个社会族群的视角来看待,这片面也会显