第三章--(2)房地产开发用地的获取

1、GDGM-测绘系测绘系-WHX第三章第三章 土地管理制度与房地产开发用地的获取土地管理制度与房地产开发用地的获取GDGM-测绘系测绘系-WHX1 1. .通过本章学习了解我国土地制度的形成过程、通过本章学习了解我国土地制度的形成过程、 现行现行土地登记制度的制定背景、土地改革方向土地登记制度的制定背景、土地改革方向2.2.理解我国土地制度的特点、土地登记制度的意义以及理解我国土地制度的特点、土地登记制度的意义以及土地登记的程序、我国土地市场存在问题。土地登记的程序、我国土地市场存在问题。3.3.掌握土地制度的相关概念、土地产权相关概念和土地掌握土地制度的相关概念、土地产权相关概念和土地登记的登

2、记类型、国有土地出让、转让的各个方式的登记的登记类型、国有土地出让、转让的各个方式的操作方式和适用范围、注意事项等。操作方式和适用范围、注意事项等。学习目标：学习目标：GDGM-测绘系测绘系-WHXo 一、一级市场一、一级市场o 一级市场，是土地使用权出让的市场，即国家将国有土地或将农村集体土地征用为国有土地后出让给使用者的市场，出让的土地，可以是生地，也可以是经过开发达到“七通一平七通一平”的熟地。小常识：小常识：1）三通一平： 水通、电通、路通、道路平 2）五通一平： 通水、通电、通路、通气、通讯、平整土地3）七通一平：通给水、通排水、通电、通讯、通路、通燃气、通热力以及场地平整第三节第三

3、节 房地产开发用地的获取房地产开发用地的获取 GDGM-测绘系测绘系-WHXo对于城市土地而言，国家是土地的恒定所有者，国家是土地的恒定所有者，而土地使用权的受让人取得一种独立的财产权利国有土地使用权，包括占有、使用、收益权，但是没有完全的处分权。从物权角度来看，这种国有土地使用权是一种与土地所有权相分离的独立物权，不是单纯的使用权。政府对土地的利用加以严格限制，土地使用权人要严格按照城市规划和国有土地使用权出让合同的规定利用土地，不能自行变更用途，同时土地使用期限也要受到限制。房地产开发用地只能是城市国有土地，因此一级市场的供应方就只有国家（土地的恒定所有者），也就是说房地产房地产一级市场是

4、由国家垄断的市场，对于各地而言就是国土资源行一级市场是由国家垄断的市场，对于各地而言就是国土资源行政主管部门。一级市场土地使用权的交易称为出让（国家作为政主管部门。一级市场土地使用权的交易称为出让（国家作为土地所有者，出让使用权）。土地所有者，出让使用权）。GDGM-测绘系测绘系-WHXo 划拨方式：划拨方式：o 目前仅限于特殊用地（国家机关、军事设施、公共设施等），具体规定划拨用地目录（国土资源部令2001年第9号，2001年10月22日颁布施行，各省、自治区相应制定有“实施细则”等配套法规），划拨方式是无偿的（而且是无使用期限的、但是不允许流转），划拨曾经是历史上国有土地使用权转移的唯一方

5、式，因此目前市场上有大量划拨土地在二级市场交易。GDGM-测绘系测绘系-WHXo城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（国务院颁布，1990年国务院令第55号，1990年5月19日颁布施行）中明确规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”平等、自愿、有偿是民事法律行为的典型特征。GDGM-测绘系测绘系-WHX按照中华人民共和国城市房地产管理法（1994年7月5日人大常委会通过，1995年1月1日施行）、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定，土地出让可以采取协议、招标和拍卖三种方式，土地租赁、

6、土地作价入股同样可以采取协议、招标和拍卖三种方式，这三种方式都是典型的民事法律行为。以上法律配套的部门法规是国土资源部2006年5月31日颁布，于2006年8月1日起施行的招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范和协议出让国有土地使用权规范。GDGM-测绘系测绘系-WHXo规范了四种方式，相对于中华人民共和国城市房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例增加了“挂牌”方式。房地产开发用地属于经营性用地，按照上述各法律、法规规定必须进行招标、拍卖、挂牌。经营性土地使用权应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让，但是在什么情况下应该适用招标、什么情况下应该适用拍卖、什么情况下应该适用挂牌方式，招标拍卖

7、挂牌出让国有土地使用权规定并没有具体规定，而是赋予出让人决定采取其中任何一种方式的权利。实践中，土地行政主管部门应视国家产业政策、政府对土地的要求、土地用途、规划限制条件等因素选择适宜的出让方式。GDGM-测绘系测绘系-WHXo （一）招标招标o是指国土资源行政主管部门（出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果（不一定以报价为依据）确定土地使用者的行为。对有最高出让金以外其他综合目标或特定的社会、公益建设条件；土地用途受严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向（不具备拍卖条件）的进行招标。GDGM-测绘系测绘系-WHXo （二）拍卖（二

8、）拍卖o 是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。一般而言，以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的应拍卖出让；对土地使用者没有特别限制，一般单位或者个人均可能有受让意向；土地用途无特别限制及要求的应拍卖出让。 GDGM-测绘系测绘系-WHXo （三）挂牌（三）挂牌o 是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。GDGM-测绘系测绘系-WHXo 招标、拍卖、挂牌招标、拍卖、挂牌都是基于公开、

9、公平、公正原则的出让方式。其不同点在于：拍卖时间短，允许多次报价；挂牌时间长，也允许多次报价；招标时间长，但仅允许一次报价（以及其他招标条件）。o 以上三种方式都必须公告出让人的名称和地址；出让宗地的位置、现状、面积、使用年期、用途、规划设计要求；投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法；索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点及方式；招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等；确定中标人、竞得人的标准和方法；投标、竞买保证金；其他需要公告的事项。GDGM-测绘系测绘系-WHXo （四）协议（四）协议o出让人和受让人双方达成协议，出让国有土地的行为。依照法律、法规和规章的

10、规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让的国有土地不能采用协议方式出让，能够以协议方式出让的国有土地主要包括以下情况：o（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；o（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但国有土地划拨决定书、国有土地租赁合同、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；o（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但国有土地划拨决定书、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；GDGM-测绘系测绘系-

11、WHXo（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；o（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。o按规定所有协议出让的国有土地在协议双方达成一致后，需将意向出让地块的位置、用途、面积、出让年限、土地使用条件、意向用地者、拟出让价格等信息进行公示，接受监督。公示期间有异议且经审查确实存在违反法律法规行为的，协议出让终止。目前协议出让经营性用地已经逐步退出历史舞台。但是在以上法律、法规出台前，大量协议转让的经营性用地（包括非经营性用地转为经营性用地的）在土地二级市场仍然占有很大比重，另外还有过去无偿划拨的国有土地以国有企业改革等方式进入二级市场，限于篇幅这里不再

12、就一级市场的历史做深入讨论。GDGM-测绘系测绘系-WHXo二级市场，简单的说就是土地使用者将土地使用权进行交易的土地使用者将土地使用权进行交易的市场。二级市场土地使用权的交易是转让。市场。二级市场土地使用权的交易是转让。根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。按照现行规定，国有土地使用权并不是可以自由转让的，根据不同情况，必须满足相应规定要求，通过规定交易方式才可以完成转让。仅由双方达成一致的交易，如果不满足规定要求，是无法办理土地登记，买方也就无法真正合法取得国有土地使用权，交易也就无法最终完成。甚至，经过司

13、法程序判决有效合同，由于不能得到国土资源行政主管部门的支持也无法履行。下面我们具体研究二级市场的四种交易方式，并简要分析其利弊。 二、二级市场二级市场GDGM-测绘系测绘系-WHX（一）购买通过有偿方式（出让）取得的国有土地使用权（一）购买通过有偿方式（出让）取得的国有土地使用权o 1转让条件转让条件o中华人民共和国房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、房地产转让管理规定（建设部令第96号，2001年8月15日颁布施行）规定以出让方式取得土地使用权的，转让时，应当符合下列条件（上列法律、法规规定基本相同，表述最为详细的是房地产转让管理规定，下列条件即引用自该规定原文）：o（1）按

14、照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；o（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件。GDGM-测绘系测绘系-WHXo需要注意的是在最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（法释20055号，2005年8月1日起施行）对于涉及土地使用权转让的合同纠纷也做出

15、了规定，并指导审判，其中第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。取消了对缴纳土地出让金和投资条件的限定，表现出对国有出让土地使用权转让条件进行修订的倾向，导致目前存在着一种尴尬情况，法院判决出让土地转让合同有效，但土地管理部门（依法）不予办理土地变更登记手续，客观上使本想通过司法程序解决合同纠纷的房地产开发项目受阻。完善的法律体系对于加快土地流转、推动土地转让市场的规范发展，促进房地产市场的规模和速度，起着决定性的作用。在我国法制建设过程中，作为房地产从业者必须把握各部门

16、和司法机构的执法、司法的依据和动向才能保证开发工作的正常进行。GDGM-测绘系测绘系-WHXo 2 2转让程序转让程序o（1）转让双方持申请报告、买卖协议和原国有土地使用证到土地管理部门申报；o（2）土地管理部门对该宗地进行权属调查、地籍测绘和地价评估；o（3）改变用途的须补签出让合同并补交或调整土地出让金；o（4）缴纳有关税费（转让方：增值税、营业税、评估费等；受让方：土地使用权变更登记费、地籍测绘费、工本费、印花税等；契税由交易双方共同承担）。o（5）土地使用权转让应从转让合同签订之日起30日内办理过户手续和权属变更登记并领取国有土地使用证。GDGM-测绘系测绘系-WHX（二）购买通过划拨

17、方式取得的国有土地使用权购买通过划拨方式取得的国有土地使用权o基本方法是采用先由拥有划拨土地的企业办理有关手续，补交出让金，变为出让用地，再转让。o1转让条件转让条件o转让方各个主管机关的同意。o2转让程序：转让程序：o首先把划拨土地转为出让土地：o土地管理部门（划拨转为出让）和计划委员会、城市规划部门等部门（改变土地用途）批准；o签订土地使用权出让合同；o补交土地使用权出让金；o办理土地登记手续。o然后按照出让土地的转让程序办理转让手续完成转让。GDGM-测绘系测绘系-WHXo 由于划拨土地转让过程中经常存在一定程度的腐败行为，造成国有资产流失。目前很多城市地方政府规定，国有划拨土地拟由原土

18、地用途（比如工业用地）改变经营性用地（例如、商品房建设、商业等）或进行转让的，由政府收购后以招标、拍卖、挂牌的方式重新确定土地使用者。换句话说先卖给政府，由政府再卖。土地市场目前还并不完全规范，利用接手破产企业和经营困难企业的优惠政策（各地均有鼓励国企改革的地方政策），选择有特殊政府背景的国有企业合作等，改变土地性质、土地用途在很多地方仍是可行的。GDGM-测绘系测绘系-WHXo利用国企改革机会，操作划拨土地转让是个极为复杂的过程，往往涉及除国土资源行政管理部门、规划管理部门、行业主管部门、企业各业务的相关主管部门、直至省市地方政府（甚至中央部委）等多方面、多级的审批，而且程序也不是完全一致，

19、往往需要个案处理。房地产开发经营者必须了解各级政府机构的权限、熟悉各机关办事流程，并且能够正确处理国企改革过程中的部门利益平衡、个人利益平衡才有可能取得成功。o由于计划经济时代留下了大量的划拨土地，而它们又掌握在各个国有企业（和其他国有单位）手中，认真研究国有企业改革方向，把握国企改革带来的机会，在很多地方仍然是房地产业的投资者们研究的主要课题之一，直接进行土地交易仅仅是其中的一个最简单易懂的办法，利用各种股权交易、合作开发也可以到达取得土地进行房地产开发的目的。 GDGM-测绘系测绘系-WHX（三）通过购买控股权的方式获取土地（三）通过购买控股权的方式获取土地o简单的说就是买企业，签订股权转

20、让协议并按规定办理股权转让变更登记手续即可控制、管理整个企业。企业股权转让的程序相对土地转让办理难度较小，而且股权交易监管也没有土地交易监管严格。而且可以节省相当大量的税费（不缴契税、控股不缴营业税）。 o交易程序，按照公司股权交易进行，一般需要：o（1）双方互相考察并就企业股权转让协商达成一致；o（2）双方签订意向书；o（3）清产核资（编制资产负债表、财产清单等）；o（4）报纸上公告通知债权人（30日）；o（5）正式签订股权转让合同；o（6）报批。按照企业性质报相应主管机关批准（例如国有股权需要向国资委申请批准）。o（7）工商机关变更登记（法定代表人、股东等等）GDGM-测绘系测绘系-WHX

21、o 股权转让也存在着很多风险，为防止商业欺诈行为，必须在签约前查清股权出让方的真实资产负债情况（包括对外担保等等），一般约定在签订股权转让协议之前的切债权债务均由转让方承担，如有可能，可以控股收购（与全资收购兼并相比，可以更好地规避隐性风险，又可免交营业税）。GDGM-测绘系测绘系-WHX（四）通过合作开发获取土地（四）通过合作开发获取土地o 虽然有些开发商或其他企业通过各种渠道已经获得了土地使用权，由于其资金问题（有可能拿地很久还未缴清土地出让金）、或者开发实力（有些开发商仅仅形式上是开发商，但是除了“拿地”其他都不专业）问题，后续开发的资金无法跟进或无法正常开发，有实力的企业可以与其合作开

22、发，开展土地和资金的合作，也是获取土地的一个重要途径。合作开发有以下两种方式：GDGM-测绘系测绘系-WHXo1以合作开发合同形式进行合作开发：以合作开发合同形式进行合作开发：一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等整合双方房地产开发各要素合作进行房地产开发，以某一方的名义开发，依合同约定按比例分配收益或者直接分配产品（建成物业）。节省开发时间和部分费用，利益分配问题容易导致法律纠纷。依照现行房地产转让管理规定、这种合作是土地使用权转让行为，必须办理相关转让手续。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”。GDGM-测绘系测绘系-WHXo合作开发是一种整合房地产开发各要素的民事行为，由于合作建房是一种合法的房地产转让的方式，这就使其成为了规避土地转让限制条件的一种手段。必须注意，如果双方通过合同的约定一方只提供资金而不参与项目的