法律讲座-谈施工企业的法律风险防范

1、浙江海泰律师事务所浙江海泰律师事务所 王晓华王晓华 律师律师 20092009年年9 9月月1818日日n1 1、全球金融危机，业主资金紧张，甚至破、全球金融危机，业主资金紧张，甚至破产，导致施工企业无法正常从业主处结算产，导致施工企业无法正常从业主处结算工程款，以至于产生一系列连锁反应：如工程款，以至于产生一系列连锁反应：如拖欠材料供应商的材料款、拖欠农民工工拖欠材料供应商的材料款、拖欠农民工工资、因为无资金，导致工期延误，成为半资、因为无资金，导致工期延误，成为半拉子工程等等。拉子工程等等。n 2 2、劳动合同法劳动合同法及其配套规定的全面及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法

2、律风实施将加大施工单位的用工成本和法律风险险n1 1、拖欠工程进度款的法律风险；、拖欠工程进度款的法律风险；n2 2、竣工结算的法律风险竣工结算的法律风险；n3 3、工期延误的法律风险；、工期延误的法律风险；n4 4、违法分包的法律风险；、违法分包的法律风险；n5 5、劳动合同法实施后面临的用工法律风险、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。 【核心提示【核心提示】加强进度款加强进度款结及时履行抗辩权和诉权，结及时履行抗辩权和诉权，防范工程进度款支付风险防范工程进度款支付风险n第一种情形第一种情形：明确没钱支付进度款，比如明确没钱支付进度款，比如遇到金融危机、企业本身经济效益不好导遇到金融危机、

3、企业本身经济效益不好导致资金链断裂。致资金链断裂。n第二种情形：第二种情形：少审、漏审、多扣进度款。少审、漏审、多扣进度款。比如，故意不办理签证、少审进度款、多比如，故意不办理签证、少审进度款、多扣材料款。扣材料款。n第三种情形：第三种情形：以不具备支付条件为由拒付。以不具备支付条件为由拒付。比如认为中间验收未通过。比如认为中间验收未通过。（1 1）建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）（GF-GF-1999-02011999-0201）的关于进度款结算的规定主要有：）的关于进度款结算的规定主要有：25、工程量的确认n 25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工

4、程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量。n 25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认。n26、工程款（进度款）支付n 26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。n 26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。n 26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付

5、款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。n第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定：n（二）工程量计算 承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。 （2 2）建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法关于进关于进度款结算的规定主要有：度款结算的规定主要有：n（三）工程进度款支付（三）工程进度款支付

6、n1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60，不高于工程价款的90向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。n2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。 n3、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施

7、工，由发包人承担违约责任。第二、提高工程管理和履约水平、勤于第二、提高工程管理和履约水平、勤于签证和索赔签证和索赔一、注意签证的形式要件、关注签证事由一、注意签证的形式要件、关注签证事由：1、业主未约定提交图纸、场地等其他开工条件；2、工程地质条件发生变化；3、设计变更；4、工程量变更；5、业主指令工程加速；6、业主变更施工顺序；7、不可抗力因素；8、业主未及时支付工程款；9、物价上涨；10、法律变更等二、注意证据保存：二、注意证据保存：n包括：招投标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等；设计交底记录、变更图纸、变更指令等；经业主或者工程师签认的签证；工程往来

8、的信件、指令、信函、通知、答复等；工程各项会议纪要；施工计划及现场实施情况记录三、特别注意签证的形式要件，确保签证合三、特别注意签证的形式要件，确保签证合法有效法有效n注意：施工过程中的很多文件可以导致实质变更合同的法律效果【案例】 2003年9月22日，天津*科技有限公司(以下简称甲方)和天津*置业投资集团有限公司（以下简称乙方）签订AB城小区智能化系统合同书。合同约定：天津*科技有限公司承包*建设开发的天津市河北区*路“AB城小区”智能化系统工程的设计、施工；合同造价为人民币3800000元；工程期限为2003年11月至2004年6月30日；甲方进入施工现场时，乙方应支付给甲方工程款总额的

9、25，即人民币：￥950000元整；甲方进入设备安装阶段时，乙方应支付给甲方工程款总额的45，即人民币：￥1710000元整 n工程竣工后，进行各子系统的系统验收，系统验收合格10日内，乙方应支付给甲方工程款总额的25，即人民币：￥950000元整。工程款总额的5为系统质量保证金，即人民币：￥190000元整，系统验收合格一年后，乙方应将保证金付给甲方，质保日期从系统验收报告签字日期算起。n2003年11月开始，甲方就前述工程进行了施工，2004年9月28日、11月30日，甲方和乙方之间办理了“AB城小区机房设备、LED、显示屏、电动伸缩门、部分室外监控设备”及“AB城背景音乐广播系统”的交接

10、。2005年6月27日，乙方就“工程未完善急需改正”问题发函要求甲方在2005年7月15日之前将工程完善并报验。2005年11月初，甲方收到乙方所发，内容为因原告未履行主要合同义务而解除合同的解除小区智能化合同的通知。另，乙方于2004年4月30日、6月4日、7月8日、9月1日、11月2日、12月29日共给付甲方工程款人民币：3150000元。n诉讼经过：一、 一审经过： 2007年1月30日，甲方以乙方拖欠其工程款为由起诉至天津市河北区人民法院。请求判令被告支付尚欠工程款895081.56元及违约金76329.84元。原告诉称：其与被告签订合同后，原告按约定全面完成了设计、施工及相关义务，后

11、增加245081.56元的项目，工程价款增至4045081.56元，并将成果交付了被告，被告使用至今。2005年10月，双方委托市质量监督站检验，同年10月25日，质检站出具检验报告，认定系统合格，符合合同要求。但被告未按照合同约定金额支付工程款，至今尚欠原告工程款895081.56元，被告已构成严重违约。n一审法院认为：关于案涉工程的竣工验收问题，原告提交的AB城小区智能化系统请求验收通知书无被告签收，其提交的天津市配置安全技术防范系统申请表复印件和行政许可受理通知书与工程的验收无关联性，本院均不予认定。原告虽就验收问题提交了检验报告，仍不足以证实含增项在内的全部工程均经验收合格；关于结算问

12、题，原告未提交结算书，其提交的增、减项清单中，无被告签章认可，综上，本院就原告该项主张依法不予认定。n关于被告主张的原告的施工存在大量质量问题，提交的证据有：有关天津甲方智能安装工程AB城智能化系统工程现状、AB城智能化系统整改方案、AB城弱电智能化系统情况调查、智能化项目维修建设合同、维修单等，本院认为，被告就其所述工程质量问题提交的证据非具有检验鉴定资质的专业部门所出具，本院不予认定。n综合上述评判意见，本院认为，原告履行了设计、施工义务，但其主张的工程竣工并经验收合格，双方已作结算无充分证据证实，且被告表示不同意就结算造价进行鉴定，故其诉讼请求无相应依据。根据民事诉讼法判决如下：n一、驳

13、回原告关于要求被告给付工程款人民币895081.56元的诉讼请求；n二、驳回原告关于要求被告给付违约金人民币76329.84元的诉讼请求二、 二审经过： 2007年10月8日，甲方因不服河北区法院的一审判决，遂上诉至天津市第二中级法院。在二审期间，上诉人甲方公司于2008年7月2日向法院申请撤回上诉。 二审法院根据民事诉讼法作出裁定：准许上诉人甲方公司撤回上诉，双方按原判决执行。【分析】本案的关键是：当事人双方签订的合同中规定的付款方式是分四次，第一次付25、第二次付45、第三次付25、第四次付5，第三次的付款是在工程竣工后，进行各子系统的系统验收，系统验收合格10日内，乙方应支付给甲方25的

14、工程款。可是直到案件起诉至法院，双方还未验收、未结算。所以，法院判决驳回原告的诉讼请求。n 先履行抗辩权先履行抗辩权 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。n 不安抗辩权不安抗辩权 第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： n 一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。n当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。n 合同解除权合同解除权 合同法合

15、同法n 第九十三条当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。n 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：n一、因不可抗力致使不能实现合同目的；n二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；n三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；n四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；n五、法律规定的其他情形。n注意：行使抗辩权和解除权的书面通知义务n 案例案例 2003年7月，中建某施工企业（乙方）与总包商（甲方）签订了广州某小区的精装修工程合同，合同总造价为1000万，合同约定价

16、款为：大包干价施工，包括精装修工程之设计深化、供应安装、施工管理、完工验收及保修等诸程序一切责任、费用、义务。合同约定的付款方式为：在甲方收到业主款项后，按乙方完成工量比例付款，每月支付核定工程量价款的90%。如有增加工程需甲方签署书面文件确认。n在实际施工过程中增加了约300万元的工程量，但只有乙方单方的工程变更单，并没有甲方书面确认文件，工程于2004年7月完工，至2007年底仍未完成结算。2008年1月乙方向法院提起诉讼，要求甲方支付工程款。n 本案乙方的诉讼是否超过诉讼时效？【核心提示】高度重视竣工结算、及时行使优先受偿权。（1 1）建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文

17、本）（GF-1999-0201GF-1999-0201）关于竣工结算的规定有：）关于竣工结算的规定有：n33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。n33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。n33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承

18、包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。n33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。n33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。n33

19、.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。n（2 2）司法解释和相关法律对竣工结算规定）司法解释和相关法律对竣工结算规定有：有：n 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规定： 第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。n建设工程价款结算暂行办法 财建2004369号 (财政部、建设部2004年10月20日发布实施)第十四条、第十六条n建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部107号文件）第十六条n上述

20、规定的主要内容有：1、承包人应约定期限提交竣工结算报告；2、业主应在约定期限审查；3、如合同约定内业主予以答复则视为认可等。n技巧：承包人可以协议中是直接约定关于竣工结算按建设部107号文或财建2004369号文执行。n（1）关于计价标准n A、固定价（固定总价、固定单价），特别注意：风险因素（地质条件、利率、税收、物价等）n B、可调价，特别注意计算方法、取费标准。n C、成本加酬金。n（2）工程范围约定不清n 很多工程边设计、边施工、同一工程有几家单位同时施工、不断变更工程范围。n（3）对增加工程、变更工程的计价方式约定不清n（4）对结算条件和结算程序约定不清。n（1 1）合同法合同法规定

21、规定n 第二百八十六条业主未按照约定支付价款的，承包人可以催告业主在合理期限内支付价款。业主逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与业主协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2、最高院、最高院关于建设工程价款优先受偿问题关于建设工程价款优先受偿问题的批复的批复法释法释200216200216号号n 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。n 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自

22、建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。n 案例案例 ：n工程款优先权优先于一般抵押权工程款优先权优先于一般抵押权n基本案情n2004年8月份，某公司与某热电厂签订了建设工程合同，负责承建该厂的五层办公大楼，由某公司预先垫付60%的工程款；建设工程验收合格后，热电厂一次性付清垫付的资金。2005年10月份工程竣工，双方进行了结算，热电厂应支付某公司工程款项两百多万元。热电厂因资金紧张，给某公司制定了一份还款计划。 n此后不久，热电厂由于严重资不抵债，丧失了还债的能力，某公司建设的热电厂的办公大楼却抵押给了银行。某公司就向人民法院提起诉讼，申请依法拍卖热电厂的办公大楼，要求优先清偿

23、拖欠的工程款项。n评析n工程款优先权是基于我国合同法第二百八十六条的规定而设定的，属于法定抵押权，不允许当事人任意创设。 n司法实践当中，发包人未按照约定支付工程价款，承包人固然可以请求发包人承担违约责任，但违约责任在许多情况下并不能充分保护承包人的利益，法律才规定承包人的法定抵押权。如果一般抵押权(约定抵押权)优先于法定抵押权而实现，那么法定抵押权设定的目的就不复存在了。因此，无论一般抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于一般抵押权行使。n主要理由是：法定权利应当优先于约定权利；建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许一般抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务

24、，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；承包人法定抵押权是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有鼓励建筑和创造财富的政策目的。 n最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条也规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是为了保护一般抵押权的利益，使其知悉抵押物状况，建设工程是否拖欠承包人工程款，是否存在法定抵押权，承包人的工程款额应实行预先登记制度。 n如果一般抵押权人事先知道存在法定抵押权，则一般抵押权人可能不会同意发包人以建设工程作为抵押标的，若一般抵押权人明知而为之，则应认为其自愿承担了因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实现

25、的风险。另外，关于建设工程的费用如果预先没有登记，事后也很容易发生纠纷，更何况如果发包人与承包人恶意同谋故意虚报工程款，从而在承包人的法定抵押权受偿以后，一般抵押权人将会蒙受损害。 n所以，应将工程款预先予以登记，该登记的工程款也是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记数额，则以登记为准。如果低于登记数额，则以实际结算数额为准。其他一般抵押权人可从登记的工程款中预先了解可能发生的法定抵押权。这样，对一般抵押权人和其他债权人更显公平。综上所述，工程款优先权应优先于一般抵押权而行使。但是，在法定抵押权实现的过程中，也应当给予必要的限制，以免损害了一般抵押权人和其他债权人的合法

26、权益。A、对合同结算条款应组织相关专业人员进行充分的论证，确保计价标准约定清楚、充分考虑风险因素、审慎对待包干价方式、确保竣工结算条件和程序清楚。nB、加强中间结算，即基础结算、主体结算、装修结算等，确保及时提交竣工结算报告。C、加强过程控制，充分利用施工例会会议纪要、工程师指令、往来函件、设计院的文件等所有与计价有关文件，保存相关证据。 n D、对于业主拖延结算，果断采取救济措施，包括：拒绝交付竣工验收资料、拒绝移交工程、提起诉讼和诉讼保全、行使优先受偿权。n 案例案例 ：n某电站设计变更引起的延误工期索赔某电站设计变更引起的延误工期索赔n案例背景n2006年，某承包商承接了某电站土石方场平

27、工程，业主根据场地利用的要求，将该承包商施工范围内的开挖区分成了A1A5共五个区域，并分别规定了各自的完工时间(已在合同书上标明)，其中A1区要求的完工时间应在2006年10月31日前完工。 n但由于业主的设计变更、开挖边线两次向后移动，而A1区的山势较陡，每次移动边线必须重新实施护坡爆破，施工道路的布置也越来越难，这些均花费了大量的工作时间，致使该承包商无法在规定的时间内完成任务。且在合同规定的时间即将到期时，业主对该承包商发来工期处罚的函，针对上述情况，该承包商进行了一系列索赔。n问题提示n由于业主的设计变更造成承包商施工的重新部署，从而增加了工作时间，无法完成合同工期而业主又要进行拖期处

28、罚，对此承包商如何实施有效的索赔?n分析与评价n该承包商针对该项目的索赔，立即采取了行动：n(1)成立了索赔领导班子：由副经理牵头，工程部长、质保部长、商务部长为辅，组建了索赔领导班子，明确了各自分工和各自的责任，并规定了每天的信息交流碰头会议制度。n(2)及时回复了业主工期处罚的函，并简要地表达了承包商进行索赔的意向，大致提交了有关资料提交的日期。n(3)准确而详实地收集、整理了相关的索赔资料，其中包括：新图纸修改发放时间(见接发文登记簿)；变更要求的通知(业主召开的月会、周会、会议纪要)；变更前该承包商已完成的工程量及工程状况(工程部和质保部提供的有业主现场工程师的验收报告)；施工作业各工

29、序的工作时间(施工组织设计中报业主审批条款规定)等等。n(4)认真地进行索赔报告的编写。在索赔报告中，表明了该承包商对工期的索赔要求和理由。其由四部分组成：说明；索赔报告的正文；详细的计算过程和证明材料；要求业主回复的大致期限。n(5)提交索赔报告。报告编写完毕后，由承包商项目经理召集有关人员对其讨论、审阅、修改，定稿后及时提交给了业主，正式提出了索赔。n(6)多方面、多渠道地敦促业主开始与承包商的正式谈判。承包商积极引导和配合业主就该项目工期索赔的具体细节问题先进行当事人、现场鉴证人达成共识、统一意见，再就整个的索赔意见在会上进一步磋商，形成初步的决议。n(7)业主随后召集了有关人员、专家对

30、承包商的索赔报告进行了评审，然后再次召集承包商代表会谈，最后达成协议，结果基本上满足了承包商的要求。承包商要求索赔工期110天，而业主同意索赔95天。n1、拖延交付施工现场；n2、拖延交付图纸；n3、拖欠预付款、进度款；n4、指定分包商违约或延误；n5、拖延中间验收、隐蔽工程验收；n6、工程师指令错误；n7、不可抗力；n8、变更、增加工程；n9、业主原因暂停施工；n10、其他原因。1、合同约定的工程总进度计划；n 2、双方共同认可的详细进度计划，如网络图等；n 3、双方共同认可的月、季进度实施计划；4、与工期相关的会谈纪要、来往函件、确认信；n 5、施工日志、气象资料；n 6、业主或工程师的变

31、更指令；n 7、相关图纸；n 8、其他证据1、注意保存施工过程中与工期有关的各类证据；n 2、及时办量有效签证；n 3、发生纠纷时，先发制人，提起工期索赔之诉；n 4、必要时申请工期鉴定。n违法分包将导致施工合同的无效。合同无效的法律后果是，合同自始无效，不具有可履行性，没有法律上的约束力。合同无效便不能产生预期的效果，对当事人来讲当然是不期望发生的。合同无效，施工单位承担的风险巨大。 1、施工单位的违法行为，可能面临发包人解除合同并承担严重违约责任的后果，也可能导致承担罚款、降低资质、吊销营业执照等严重的行政处罚。2、合同无效后，如果施工质量合格的，对承包人仍应按施工成本进行折价补偿，违法所

32、得予以没收。实践中有二种补偿方式：n一为按合同约定的计价条款计算结果为依据，此时支付的价款与合同签订时的预期较为一致；n二为按工程鉴定结果为依据，此时有可能支付比合同约定更高的价款。3、合法中标的施工单位或合法分包的工程承包人，如果有违法分包、转包、层层分包等行为，将导致对其下游承包人的对外材料款、设备租金等债务承担连带责任。 4、违法分包给自然人的，对其雇佣的农民工，实践中都认定与农民工事实上成立了劳动关系，对农民工工资、社保、人身伤害、死亡等后果承担所有的用工单位责任，并且还可能导致行政责任。因此看来，在建筑施工中，包工头由于不是合法的主体，从经济能力、信誉等各方面来看，都是承担不了相应民

33、事责任能力的，司法实践中，往往从保护债权人、保护弱势群体的角度出发，依法判令合法中标的施工单位或合法分包的工程承包人来对外承担责任。1 1、依法经营，依法承揽工程，不违法分包、依法经营，依法承揽工程，不违法分包和转包，才是最有效的风险防范措施。和转包，才是最有效的风险防范措施。施工企业应当加强宣传，彻底根除将工程违法分包、转包、以包代管的思想观念。要将项目管理中的分包和用工行为，规范到以下轨道上来：n1） 专业分包：在业主同意或许可的前提下，将专项工程分包给有施工资质的施工企业，以解决专业施工能力不足的问题。2） 劳务分包：将劳务作业部分，合法分包给有劳务资质的劳务施工企业，以解决劳务资源不足

34、的问题。此时，农民工为劳务施工企业所吸纳。 只有通过以上的措施，严格依法办事，才能保证生产经营活动的合法性，最大限度地避免法律风险。2 2、严格执行物资采购供应制度。、严格执行物资采购供应制度。 施工企业如果采取以上的合法分包行为，依合同相对性原则，便不会导致施工企业对承包人所欠的外债和劳务工的工资等承担连带责任。 但是，在目前现存的违法分包情形下，由于承包人（此处是违法分包的承包人，下同）自行采购的材料，一方面，有可能使工程质量得不到保障，n另一方面，当其因各种原因不能履约时，扔下一大堆债务潜逃后，发生纠纷时法院往往以违法分包、表见代理、挂靠等为理由，判决施工企业承担连带责任。这时，如果下游

35、承包人与其债权人恶意串通，进行虚假交易时，施工企业可能承担的风险就更是不可预知了。 因此，无论如何分包，新上项目的管理中，涉及工程主体的主要材料（如钢材、水泥），对工程质量构成影响的周转材料和设备（如模板、台车）等等，必须由施工企业采购或供应。、完善财务的代付款行为。、完善财务的代付款行为。 代付款是为控制资金用途之必要，可以让工程资金充分用在施工中，防止承包人（此处是违法分包的承包人）挪用资金，携款潜逃，或亏损后逃避债务，引发纠纷。目前，虽然项目部在办理付款时，多数采用的是代付款方式，但是，这种方式多数情况下是施工企业与承包人之间的约定，对于收款的债权人一方来讲是不明示的，或者虽然是明示的但

36、没有充分证据来证明。特别是当收款人一方不在本地需通过银行汇款支付的，银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思表示，收款人更有足够理由认为付款人是施工企业。这种代为付款的事实，如果没有以明示的方式让债权人知道，则可能被法院作为证据而认定债权人一方有理由相信是在跟施工企业交易，以承包人与施工企业成立表见代理、挂靠施工等，作为判决施工企业承担责任的理由之一。 n因此，需制定必要的防范措施如下：、财务部门代为付款时，须由承包人填制书面的委托付款书，并由收款人领款时在委托书上签字确认，通过此举，方可以主张代付款行为已经以明示的方式让债权人知道，从而适当减少法律风险。、在代分包队伍付款过程中，尽量要

37、收集分包队与供应商之间的合同，审查其是否以项目部的名义对外从事交易，如果以项目部名义的，责令其立即解除合同并以其自己的名义重新签订合同。方能代为付款。n（一）制度不够规范。具体表现在：n1、材料采购制度不健全。n材料运到工地后，送货单或材料款欠条由材料员以外的其他人员签字，也未加盖工程项目部公章，导致材料实际签收人员不固定且授权不明，不能真实反映材料的去向（即有无事实上进料）。n2、印章管理制度不规范。n有些公司项目部章多而乱，如有项目部章、项目部技术专用章、项目部资料专用章、项目部工程鉴证专用章等好几枚，这些章也由项目部不同部门保管。由于管理混乱，这些章都能被用来对外签订合同或赊欠材料款。n

38、3、项目部用人机制不科学。n项目经理在工程建设过程中大量使用自己招聘的人，造成管理上失控，个别人员趁机中饱私囊，损害公司利益。n（二）管理不够严格。具体表现在：n1、由于公司对项目部实行的是松散型管理，项目经理权力过大，使项目经理在公章使用、材料采购等方面有机可乘，达到其转嫁债务之目的；n2、财务管理不到位，一些项目经理以项目部的名义向外举债（借款），但该款是否用于工地情况往往不是很明晰；n3、一些挂靠的项目经理，尤其是一些多头挂靠的项目经理，其经手的材料欠款数量众多，且该材料用于何工地不确定，使公司吃了哑巴亏；n4、项目经理违反合同约定，与发包方串通，将工程款直接划至项目部，逃避建筑公司监管

39、。（三）风险意识不强。n有些建筑公司乐于接受挂靠的项目经理，一方面是为了赚取微薄的管理费（不需要在工程建设上投入人力、物力就能赚到钱），另一方面更是为了增加公司的年产值，提高公司的业绩与形象。但公司大都看重工程项目，对项目经理的个人素质及信用缺乏深入审查，没有充分意识到项目经理的挂靠行为对公司所产生的风险，导致事与愿违，吞下了赔钱的苦n工程项目挂靠行为明显存在着“责权倒挂”现象，即接受项目经理挂靠的建筑公司，享有的一般只是1.53.5%（如果含税在内为78%，最高的也在10%左右）的经济利益（收取管理费），要承担的却是100%的经济责任（付款责任），显现出高风险、低效益等不良症状。若公司过多地

40、接受挂靠项目经理，就象在身边埋下了定时炸弹，严重的话甚至会把公司葬送掉。 法律对项目部章的理解：n如项目部章、项目部技术专用章、项目部资料专用章、项目部工程鉴证专用章等。n单从印章的字面名称去理解，除了项目部章以外，其他各种印章都是内部管理用章，有其特定的用途。n上述印章往往被用来代表项目部进行业务结算。在权利人看来，有理由相信这些印章是代表公司的，是公司对结算结果的确认和相关权利义务所作出的承诺，理应承担民事责任。n除非对外合同明确约定合同明确约定不能使用除项目部章以外的其他公章的，公司才能免责。五、项目经理行为的法律性质问题五、项目经理行为的法律性质问题n建设部建筑施工企业项目经理资质管理

41、办法规定“建筑施工企业项目经理，是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”这表明，项目经理就是企业法定代表人在该承建项目上的代表人，是负责工程项目部全面工作的“一把手”，有权代表企业法人处理与所涉工程有关的内外事务，其法律责任由公司承担。n从法律层面上分析，项目经理的行为及法律后果有以下几种：n（1）职权行为。是指项目经理在公司授权范围内实施的行为。该行为是代表公司所为的职务行为，直接对公司产生法律意义上的民事权利与责任。n（2）委托行为。是指项目经理根据工作需要，在公司授权范围内再行委托他人以公司名义实施的行为。该行为明显是

42、受托人依照委托人（项目经理）的指令进行的，代表了委托人的真实意思表示，其行为后果也应由公司承受。n（3）越权行为。是指项目经理超越权限所为的行为，其前提是以公司的授权为基础，行为的对象（绝大多数是借款或材料）与工程项目部的业务有关联。一般情况下，越权行为是无效的，没有法律约束力。但有证据证明该借款或材料确实已用于项目部的工程建设，按照合同法上的合同相对性原则和民法上的公平原则，公司还得要承担还（付）款义务。【案例】建筑公司与项目经理的内部承包合同约定项目经理不得以项目部的名义对外借款，而项目经理向陈某某借得100多万元采购了建筑材料并实际用于工地，陈某某起诉建筑公司到法院，最终法院均判决该公司

43、承担付款的民事责任。n（4）无权行为。是指项目经理在没有公司授权的情况下所为的、与工程项目部业务无关的行为。该行为纯粹是项目经理的个人行为，公司不需要承担责任。n公司对项目经理或工程项目部其他人员的越权行为和无权行为的事后追认，其表现形式是多种多样的，有口头追认、书面追认、行为追认（比如以公司帐户形式付款等）等等。 n事后追认行为所产生的法律效力问题往往不被建筑公司所重视，有些事后追认行为是公司在不自觉或无意识的情况下发生的，结果是恰恰成了相对人主张权利的有力证据。n健全施工企业委托授权制度，约束员工的健全施工企业委托授权制度，约束员工的职务行为，严格责任追究职务行为，严格责任追究n施工企业和

44、项目部的任何行为，都是通过施工企业机关和授权代理人的行为来完成，项目经理及员工的职务行为，将导致直接由施工企业承担责任。由于合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效（即表见代理）。因此，如果施工企业的授权管理混乱或员工随意行使无权代理活动，将导致施工企业遭受莫名其妙的损失。为防止由此产生的法律风险，应当有相应的防范措施。 1）、任命项目经理时授权要明确。确定项目经理是接受施工企业委托，代表施工企业对业主全面履行合同的受托人。 2）、项目经理不能随意地转委托，与履行合同有关的一切经济活动应由项目经理

45、为代表来行使权力。 3）、要明确项目部员工的岗位职责，交待工作任务要细致，明确授权范围。4）、加强公章管理。施工企业对项目经理，项目部对员工的超越职权、滥用职权的行为，都要制定严格的责任追究制度，以达威慑效果，防止施工企业风险随时产生的可能。 5）、严格审查合同相对人（不仅局限于施工合同）的委托授权。在履行经济合同时，如果由非合同一方主体来履行或承办合同事务的，应当有合同主体明确的授权，否则不能产生有效的法律后果，合同就不可能得到充分履行。n因为在履行合同时，必须十分注意合同相对人的代理人是否取得了充分授权。审查的授权内容包含：合同谈判、合同签订、处理合同履行相关事务、是否有权变更合同、是否有转委托权、办理结算、代为收款等。 1、如果是合同相对人是企业法人的，应审查合同签订时委托代理人的授权情况，审查该企业法人组建项目部的情况，审查其对现场负责人（项目经理）的授权内容。2、如果合同相对人是自然人的，应审查其对代理人的授权内容。办理合同结算和收款事项，尽可能由合同相对人亲自办理，确实不能亲自办理的必须有书面授权。 3、在施工合同中，不论承包人是法