行走在医疗活动的边缘

1、行走在医疗活动的边缘刘刘 鑫鑫中国政法大学证据科学研究院中国政法大学证据科学研究院地 址：北京市海淀区西土城路25号邮 编：100088私人邮箱：电 话 机络硬盘：认证密码：abc618（电脑问题电脑问题、上、上网问题请网问题请在在单单位就近求助）位就近求助） 前言 张悟本事件及其法律讨论 广州1013患者手术签名事件之法律讨论 医疗立法之现状u医疗立法很不完善u医疗立法极其粗糙u医疗立法错误、漏洞和矛盾比较多 医疗卫生执法难度加大u卫生行政执法人员好比行走在医疗活动边缘的人群 事件回放u1997年下岗，2000年卖保健品，期间函授“中医药

2、”u2007年，朋友王小雨将其推荐到中国中医科学院中医药科技合作中心，以“中医专家”到社区开讲座u2007年，讲座期间，遇到做养生类产品的唐燕飞。唐燕飞看好张悟本，此后开始包装他u2009年8月，中奥公司与出版策划人贺雄飞合作u2009年11月，把吃出来的病吃回去由人民日报出版社出版。并大力推广u2010年2月，张悟本到北京电视台做节目u2010年2月至4月，张悟本三上湖南卫视，火遍全国 张悟本事件法律分析u消费者以欺诈为由提起诉讼维权u因遵其“处方”而耽误病情的患者可以侵权为由起诉维权u工商行政机关可以经营违法进行查处 行为性质分析u进行工商登记，属于一般的商业行为 2000年成立了“北京悟

3、心堂中医研究院有限公司”，是北京第一批经营中医养生类产品的公司 北京悟本堂健康科技有限公司”，2009年8月成立，法定代表人叫“唐燕飞”，经营范围包括“批发兼零售预包装食品；零售图书、电子出版物；技术推广服务；经济贸易咨询；承办展览展示活动；组织文化艺术交流活动(不含演出)” u是否属于特殊商业行为医疗行为，从而是否需要继续医疗行政许可呢？ 医疗行为分析u台湾：凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部分或全部之总称，谓之医疗行为。u治疗核心说，狭义 更有广义医疗行为定义u临床性医疗行为、实验性医疗

4、行为、诊疗目的性医疗行为、非诊疗目的性医疗行为u日本：医师的医学判断和技术是否会影响行为对人体的危害。医行为说 关于医疗行为，目前我国无论从立法还是理论研究，都处于空白u执业医师法，没有“医疗行为”的定义，仅有“医疗执业活动”的概念，但也没有定义u从有关内容方面，可以概括为“防病治病，救死扶伤” 用学理上的观点来分析，医疗行为总是针对具体的疾病，并围绕疾病展开干预，如果这样来看，张悟本坐堂接待病人，针对具体病症给出食疗处方，理应归入“防病治病”，当然应属于医疗行为 但是，以上分析，只能是借助学界的理论和学者的观点，或者参引其他法域的规定，无法真正付诸行政执法中 因此，张悟本事件发生之后，卫生行

5、政机关无法用执业医师法、医疗机构管理条例等现行法律、法规以“非法行医”予以查处，“食疗”处于卫生行政机关无法干预的空白领域 不过，工商行政管理部门在监管中，如果涉及行为人的行为是否属于“医疗行为”的认定时，应当移交卫生行政机关商定。 张悟本事件凸显立法的空白 2010年10月13日天14时40分，一名路人在昌岗中路昌岗大街发现路边倒卧一中年男子，神志不清，口吐白沫，赶忙拨打120。一辆救护车将男子接到附近一家三甲医院的急诊科检查。该院急诊内科梁医生称，44岁的刘先生送来时已陷入深度昏迷，有明显酗酒迹象，紧急CT检查发现，他的大脑右侧颞叶发生出血，出血量约为60毫升，血液流入脑室系统及蛛网膜下腔

6、，情况危急。梁医生判断，“必须马上进行手术。” 第56条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 关键的问题在于如何理解u医疗机构负责人批准立即实施医疗措施的条件不能取得患者或者其近亲属意见 一说：没有得到患方的表态、患方没有同意 一说：没有得到患方的表态 本案患方的意见已经取得不同意 如果医疗机构实施手术，必然实施的是强制手术，需要对抗“患方的不同意” 强制医疗分析u我国现有强制医疗情形 传染病疫情 监狱或者拘押场所关押人员自伤自残 实施危害行为的精神病人 强制戒毒 计划生育手术u强制医疗=强制+医疗 医方没有这样权利，也没有这样的能力 有人说“可以立即实施相应的医疗措施”，表明医疗机构可以做，也可以不做 这里的可以，显然是针对医疗措施而言，不是针对医疗机构负责人的批准而言，因而是否“可以”，应该根据患者的情况和医疗水平来决定是否应当实施相应的医疗措施u该做则做，不该做则不做；而非“想做就做，不想做就不做” 不可能采用“应当” 北京朝阳医院李丽云案，肖志军一直陪伴患者身边 本案中患者的两个姐姐是否伴随患者左右，不得