房地产宏观调控下法律服务探析

1、 房地产宏观调控下法律服务探析基于房地产行业在国际经济中重要地位和作用，以及90年代第一轮房地产热潮的兴起和泡沫破灭带来的惨痛教训，国家着手对房地产行业进行宏观调控，即根据房地产市场发展现状采取法律、土地、税务、信贷、行政等综合手段，实现扶持或限制房地产行业目的，以达到宏观调控目的。自国家对房地产行业实施宏观调控以来，每一轮宏观调控，都会对房地产市场产生相应影响并取得一定的效果，并间接地对房地产法律服务产生影响，尤其在国家对房地产行业采取抑制、防止房价上涨过快的调控政策时，将直接导致开发商、施工单位、材料商、购房户等主体之间相互产生法律纠纷。一、历年来房地产宏观调控政策随着经济的持续发展，房地

2、产行业已经成为国民经济的重要组成部分，房地产市场在各种市场体系中也日益变得举足轻重。基于房地产行业在国际经济中重要地位和作用，以及90年代第一轮房地产热潮的兴起和泡沫破灭带来的惨痛教训，国家着手对房地产行业进行宏观调控，即根据房地产市场发展现状采取法律、土地、税务、信贷等综合手段，实现扶持或限制房地产行业目的，以达到宏观调控目的。自1986年住房改革开始，根据国家对房地行业或扶持或限制的不同态度，我国房地产宏观调控政策大致可以分为以下六个阶段：第一阶段：自1986年1月住房改革开始启动到1998年之前，是房地产市场的萌芽和起步阶段，国家尚未开始对房地产行业进行宏观调控。在此期间，国家有关部门先

3、后发布或通过了中华人民共和国土地管理法、1988年4月中华人民共和国宪法(修正案)、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、关于房地产中介服务收费的通知等政策法规。第二阶段：1998年到2002年，吸取了第一轮房地产泡沫破灭的教训，国家开始谨慎展开宏观调控，政策导向还是以规范市场为主，兼有部分鼓励政策。在此期间，国家有关部门先后发布或通过了关于进一步深化城镇住房制度改革，加快住房建设的通知、商品房买卖合同示范文本、房产测量规范、关于调整住房租赁市场税收政策的通知、关于对消化空置商品房有关税费政策的通知、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定等政策法规。第三阶段：2003年到2005年，

4、随着各大城市房价开始进入上涨通道，国家对房地产业的态度由支持转为警惕，宏观调控政策开始第一次转向，以稳定房价为目标。在此期间，国家有关部门先后发布或通过了关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知、关于暂停审批各类开发区的紧急通知、关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知、关于促进房地产市场持续健康发展的通知、关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知、经济适用住房管理办法、商业银行房地产贷款风险指引国务院办公厅关于切实稳定住房价格的通知、关于做好稳定住房价格工作的意见、关于加强房地产税收管理的通知、加强信托投资公司部分业务风险提示的通知、关于实施房地产税收一体化管理若

5、干具体问题的通知等政策法规。第四阶段：2006年到2008年6月，全国各地房价飞涨，开始影响民生，国家开始加大宏观调控力度，出台了一系列法律、信贷、税收等政策，以防止通货膨胀和房地产泡沫。在此期间，国家有关部门先后发布或通过了关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见、关于加强住房营业税征收管理有关问题的通知、关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知、关于落实新建住房结构比例要求的若干意见、关于规范房地产市场外资准入和管理的意见、关于住房转让所得征收个人所得税有关问题的通知、关于加强土地调控有关问题的通知、关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知、关于加强商业性房地产信贷管理的通知、关于加强商业性

6、房地产信贷管理补充通知、关于进一步加强土地供应调控的通知、国务院关于促进节约集约用地的通知等政策法规。第五阶段：2008年9月至2009年11月，美国次贷危机演变为全球性金融危机，为确保经济发展，抵御金融危机，国家宏观调控政策再次转向为扶持。在此期间，国家有关部分先后发布或通过了关于调整房地产交易环节税收政策的通知、关于个人住房转让营业税政策的通知、关于促进房地产市场健康发展的若干意见、国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知、土地增值税清算管理规程、关于进一步加强信贷管理的通知、关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知、关于严格建设用地管理、促进批而未用土地利用的通知、关于印发&l

7、t;限制用地项目目录(2006年本增补本)>和<禁止用地项目目录(2006年本增补本)>的通知等政策法规。第六阶段：2009年11月至今，由于美国次贷危机升级为全球性金融海啸，国家对房地产市场调控从稳定房价转移到保持经济增长，并相继开始推出一系列促进房地产市场繁荣发展的扶持政策，但同时也造成了部分城市房价上涨过快等问题，为此，国家又出台一系列调控政策，以遏制房价过上涨。在此期间，国家有关部门先后发布了关于进一步加强土地出让收支管理的通知、关于调整个人住房转让营业税政策的通知、关于促进房地产市场平稳健康发展的通知、关于改进报国务院批准城市建设用地申报与实施工作的通知、流动资金贷

8、款管理暂行办法、个人贷款管理暂行办法、关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知、关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知、关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知、关于加强经济适用住房管理有关问题的通知等政策文件。二、房地产宏观调控下法律服务分析2009年中国楼市是疯狂的一年，在各地楼市“托市”政策的推动下，在极度宽松的房贷政策的烘托下，中国楼市普遍量价飚升，最终使部分城市房价飞涨。为此，国家于2009年底又先后出台了一系列调控政策，综合运用了土地、信贷、税收、行政监督等多种手段，以遏制房价上涨过快。而这一轮的房地产宏观调控更为严厉，在房地产业引起的震荡和系列连锁反应正在

9、影响法律服务行业，最为显著的影响是出现已经“成交”的房产出现近年来最为凶猛的违约潮，相应的纠纷急剧增加。除了平常时期常年法律顾问、项目专项顾问、诉讼仲裁业务外，在房地产宏观调控政策下，基于其自身生存发展需要或与第三方发生纠纷，可能会产生如下法律纠纷或法律服务需求。1、开发商基于自身生存发展需要，对外融资或转让项目国家对房地产行业的日益规范以及银行信贷政策紧缩，对开发商项目资本金、土地出让金支付、开发贷款、房地产信托融资及商品房预售作了限制，使得开发商不能像前几年那样轻易获得银行贷款或回收房款，增加了开发商的资金压力。在房地产宏观调控政策下，潜在购房者不能预判房地产走势处于观望不肯下单而开发商一

10、时之间又不愿意降价销售，最终导致开发商的商品房销售不景气无法回笼资金，时间一长，开发商的资金压力就会增加。为此，开发商不得不对外融资，而不论向境内机构，还是向境外机构融资，基本上都是需要律师介入以降低相应的法律风险。除了对外融资外，如果开发商手头上有多个项目的话，也会选择转让部分项目，不论通过转让股权方式，还是通过转让在建工程方式，也都离不开律师的法律服务，律师可以以项目顾问形式为开发商提供法律服务。如果开发商手头有土地的话，还可以通过一方提供土地使用权，另一方出资金的方式进行合作开发，该合作开发项目同样需要律师提供法律服务。2、开发商与施工单位、材料商之间纠纷增多在房地产宏观调控下，一旦商品

11、房销售不景气导致开发商资金链出状况，开发商不能及时足额向施工单位、材料商支付工程款或材料款，施工单位、材料商向司法机关起诉要求支付工程款或材料款。3、项目公司股权重组在房地产宏观调控下，会有部分项目公司需要股权重组，通过出让部分股权或增资扩股方式，解决项目公司资金问题。此时，不论项目公司，还是收购项目公司的投资方，都需要律师提供专业的公司收购专项法律服务。对于项目公司而言，需要律师为其设计股权转让或增资扩股方案，起草修改相应的法律文件，配合投资方开展尽职调查，参与商务谈判。对于投资方而言，其也需要律师为其设立股权收购或增资扩股方案，开展尽职调查，起草修改相应的法律文件，配合投资方开展尽职调查，

12、参与商务谈判。4、开发商破产重整或破产清算在房地产宏观调控下，确实会有部分房地产公司需要进行重整或破产清算，则需要律师提供专业的破产重整或破产清算法律服务。5、买受人认购并交付定金后不愿订立房屋买卖合同引发纠纷这是目前较为常见的房屋买卖合同纠纷，由于房地产宏观调控对首付款、利率、放贷条件做了调整，导致部分买受人无法按照原先设想的首付款比例、利率购买房屋，而自己又没有经济能力增加首付款或按月负担贷款本息，也会有部分买受人本身具有相应的经济实力，只是对于房价走势没有把握不愿意继续履行认购协议，在这样的情况，买受人会以不可抗力或显失公平为由要求解除认购协议并返还定金，而开发商或出卖人认为房产政策的调

13、整并不属于不可抗力，买受人要求解除认购协议并返还定金的行为构成违约，无权要求返还定金。从而，买受人与开发商或出卖人就定金的返还问题将产生纠纷，协商不成最终将诉诸法院，通过诉讼途径解决。6、已成交房屋买卖合同频现违约本次宏观调控较为严厉，对于首付款、外地人购房按揭等事项作了严格规定，导致部分已经成交的房屋买卖合同，由于按揭银行要求提供首付款或干脆不对外地人放贷，直接导致买受人无法继续合同而违约。最近各大报纸频繁出现房产新闻基本是关于宏观调控下买受人违约如何承担责任的报道。7、断供纠纷如果房地产宏观调控继续严厉，进而引起房价下跌的话，部分投机购房的买受人可能会选择停止偿还银行按揭款，即断供，从而产

14、生银行、买受人之间的断供纠纷。三、房地产宏观调控下法律服务探索在房地产宏观调控下，开发商的资金压力增大，融资欲望增强;而买受人由于税费、信贷政策调整以及对未来房价走势无法预判导致违约潮，因此，在该一轮房地产宏观调控下，可以从以下几个方面探索法律服务：(一) 为开发商提供融资项目法律服务房地产是典型的资金密集型行业，单个项目的开发期通常要两到三年，经过几轮宏观调控后，国家有关部门对开发商在土地出让金支付、开发贷款审批、预售款使用做了严格限制，使开发商不能像往常那么容易融资，而在目前宏观调控政策下，开发商又不能通过商品房销售回收资金，因而迫切需要寻找其他融资途径。具体而言，开发商主要可以通过以下几

15、种方式予以融资：1、债权融资债权融资是指开发商通过借款的方式进行融资，债权融资所获得的资金，开发商首先要承担资金的利息，另外在借款到期后要向债权人偿还资金的本金。债权融资的特点决定了其用途主要是解决营运资金短缺的问题，而不能用于资本项下的开支。根据债权融资的渠道可以分为银行贷款、委托贷款、民间借贷、企业借贷、债券融资、信托融资、项目融资;根据债权融资对象是境内还是境外的可以分别境内融资、境外融资。本文主要就几种常见、典型融资作简单介绍。(1)民间借贷在其他融资渠道受到各式各样限制，而公司又着急使用资金予以周转，比较银行贷款到期，必须先还款再续贷，这个时候倒是可以通过民间借贷资金周转一下。由于民

16、间借贷利息普遍偏高，并不是所有的企业都能承受，如果公司民间借贷缠身的话，很有可能会被搞垮。此外，在民间借贷过程中，或多或少会存在违法违规的行为，由律师全程参与可以降低相应的风险，尽可能的降低开发商的借贷风险。(2)委托贷款委托贷款是指由委托人提供合法来源的资金，委托业务银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务。委托贷款的期限，由委托人根据借款人的贷款用途、偿还能力或根据委托贷款的具体情况来确定;在委托贷款中，所涉及的委托贷款利率是由委托双方自行商定，但是最高不能超过人民银行规定的同期贷款利率和上浮幅度。很多缺钱的开发商愿意支付的委托贷款利率超

17、过15%，而目前委托贷款年利率最高的是浙江东方向浙江清源房地产开发有限公司提供的3000万元委托贷款，借款期为半年，贷款利率高达20%。在开发商通过委托贷款融资的情况下，律师可以以专项顾问形式，提供专项法律服务，起草修改相应的委托贷款合同及补充合同，协调委托贷款合同履行过程中产生的纠纷。(3)债券融资作为房地产宏观调控的一部分，中国证监会管理层再次重申暂缓房地产再融资审批，开发商再融资将难上加难。开发商可以通过发行企业(公司)债券进行融资。发行企业(公司)债，对企业而言具有利率比银行贷款低、筹集费用及利息支出可在税前列支、筹集资金规模大、期限和利率比较灵活等优势。根据企业债券管理条例、国家发展

18、改革委关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知、国家发展改革委关于进一步改进和加强企业债券管理工作的通知的规定，申请发行企业(公司)债应具备如下条件：(1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司和其他类型企业的净资产不低于人民币6000万元;(2)累计债券余额不超过企业净资产(不包括少数股东权益)的40%;(3)最近三年平均可分配利润(净利润)足以支付企业债券一年的利息;(4)筹集资金的投向符合国家产业政策和行业发展方向，所需相关手续齐全。用于固定资产投资项目的，应符合固定资产投资项目资本金制度的要求，原则上累计发行额不得超过该项目总投资的60%。用于收购产

19、权(股权)的，比照该比例执行。用于调整债务结构的，不受该比例限制，但企业应提供银行同意以债还贷的证明;用于补充营运资金的，不超过发债总额的20%;(5)、债券的利率由企业根据市场情况确定，但不得超过国务院限定的利率水平;(6)、已发行的企业债券或者其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态;(7)最近三年没有重大违法违规行为。根据相关规定，企业债券发行申请材料应当由具有从业资格的律师事务所进行资格审查和提供法律认证，即由律师事务所出具法律意见书。因此，律师可以以提供公司债发行专项顾问形式，为开发商提供法律服务。(4)信托融资房地产企业银行渠道融资受阻之后，房地产信托成为融资的一个重要渠道。房地产

20、信托业务,是指信托投资公司通过资金信托方式集中两个或两个以上委托人合法拥有的资金,按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,以不动产或其经营企业为主要运用标的,对房地产信托资金进行管理、运用和处分的行为。房地产信托融资具备三大基本优势:(1)信托融资创新空间宽广，并具有巨大的灵活性。(2)信托具有财产隔离功能。(3)相对银行贷款而言，房地产信托融资方式，可以不受通过银行贷款时企业自有资金应不低于开发项目总投资的35%的约束。根据相关规定，信托投资公司办理房地产信托业务应当通过律师事务所出具法律意见书，了解房地产信托资金使用方的有关情况,包括是否存在违法行为、项目涉及的合同是否存在

21、潜在纠纷、项目涉及的权属证书是否存在问题等。(5)境外融资对于境内企业向境外借款，按照外债管理暂行办法(国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第28号)规定“境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款，须经国家发展计划委员会批准。外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资。” 。外汇管理条例 (国务院令第532号)第四十三条规定“有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的，由外汇管理机关给予警告，处违法金额3

22、0%以下的罚款。”其中对外资企业违反规定的按照关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知(汇发200442号)规定“外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和严格控制在审批部门批准的项目投资总额和注册资本之间的差额以内。非经原审批部门批准变更投资总额，外汇局不得办理外商投资企业超额汇入部分外债资金的登记和结汇核准手续。如外商投资企业外债资金已超额汇入，应自觉到原审批部门补办变更投资总额核准，外汇局允许企业在三个月期限内保留外债资金，如超出此期限，外汇局应以资本项目外汇业务核准件的形式通知开户银行将超额部分资金沿原汇路退回。”我国现行外债管理政策规定，境内中资企业

23、从境外融资受指标和借款资格控制，一年以下的短期外债需要外汇局批准，一年以上的需要国家发改委批准。此外，中资企业从境外借入的资金不得结汇变成人民币使用。因此，通过合法程序向境外机构借款是受到严格管制的，律师可以提供专项服务，起草相应的申报文件、借款合同，协助办理审批手续。2、股权融资股权融资是指股东愿意降低自己的公司股权比例，通过增资扩股的方式引进新的股东的融资方式。股权融资所获得的资金，企业无须还本付息，但新股东将与老股东同样分享企业的赢利与增长。股权融资具有长期性、不可逆性、无负担性的特点。股权融资按融资的渠道来划分，主要有两大类，公开市场发售和私募发售。所谓公开市场发售就是通过股票市场向公

24、众投资者发行企业的股票来募集资金，包括我们常说的企业的上市、上市企业的增发和配股都是利用公开市场进行股权融资的具体形式。所谓私募发售，是指企业自行寻找特定的投资人，吸引其通过增资入股企业的融资方式。因为绝大多数股票市场对于申请发行股票的企业都有一定的条件要求，对大多数中小企业来说，较难达到上市发行股票的门槛。不论通过市场发售和私募发售方式，最终都需要律师提供相应的法律服务，起草相应合同、文件，参与商务谈判，出具法律意见书等。(二)提供项目转让法律服务如果新一轮房地产宏观调控持续下去，势必会造成部份开发商的经营困境，为了自救，开发商会选择出让部分项目以快速回笼资金。不论以转让项目公司股权方式，还

25、是转让在建工程方式转让项目，转让方及受让方都需要法律服务。对于受让方而言，其首先要委托律师开展法律尽职调查并出具尽职调查报告，在综合其他情况后决定是否继续收购。如决定继续收购的话，需要律师参与谈判，起草、修改相应的法律文件等等;对于转让方而言，也同样需要律师提供法律服务，包括但不限于协助受让方开展尽职调查，甄别相关合同文件是否需要提供以及确定相关涉密提供的时间、方式、技巧等等，并委托律师参与谈判，起草、修改法律文件等等。(三)提供破产重整、清算法律服务如新一轮房地产宏观调控持续严厉的话，可能会有部分开发商撑不下去，被迫进入破产重整或破产清算程序。依据服务对象不同，律师分别可以为政府、债权人、债

26、务人提供法律服务，如果经法院指定，律师事务所还可以担任管理人。律师接受政府委托，可以参与政府部门组织对困境企业的资产、负债的调研，了解债权、资产等情况;作为政府工作组成员介入困境企业，处理债权债务与企业内部法律问题;参与政府、债权人、困境企业组织的有关谈判、磋商;为政府解决困境企业的问题提供法律咨询意见，出具法律意见书;协助政府参与起草、审查债务重组涉及的各种法律文书;协助政府为困境企业提供融资帮助，开拓融资渠道等。律师接受债权人的委托，提供以下法律服务：参与有关债务处理的谈判、磋商;提供债务重组所涉问题的法律咨询意见，或出具律师分析意见;代表债权人参加有关债务处理和债务重组的债权人会议;代表

27、债权人参与论证、审查债务重组方案，对其合法、合理性进行论证;参与起草、审查债务重组涉及的各种法律文书;调查债务人的资产状况;调查债务人可能存在的影响其资产的涉嫌犯罪行为，并依法追索流失的资产和权益;接受债权人的委托，处理有关债务纠纷及诉讼、仲裁;代表债权人参与破产案件的审理全过程，参与破产重整方案、和解协议的讨论和表决，审查债务人财产的管理方案等等。律师接受债务人的委托，提供以下法律服务：协助企业依法解决与劳动者之间的劳动关系;为公司提供不同的增资扩股方案;为企业处置资产提供法律服务;协助企业与债权人协调沟通，通过多种方式争取债权人的支持;协助企业开拓新的融资渠道，为企业的融资新渠道提供可行性

28、分析;制订企业重组方案;针对重组方案，提示企业税务成本;协助企业与政府沟通，寻求政策支持;协助企业和相关人员预防经济犯罪，对已涉及的违法行为，提示企业及时纠正等等。根据法院指定，担任破产管理人，行使管理人职责如下：(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)调查债务人财产状况，制作财产状况报告;(三)决定债务人的内部管理事务;(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;(五)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;(六)管理和处分债务人的财产;(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;(八)接受及审查申报债权;(九)提议召开债权人会议;(十)人民法院认为管理人应

29、当履行的其他职责。(四)代理诉讼案件新一轮的房地产宏观调控导致“违约潮”产生，关于房地产居间服务合同、房屋转让合同、商品房买卖合同纠纷案件频繁发生。不论开发商、转让方，还是中介公司，以及买受人都需要律师提供诉讼服务。而房产纠纷频发的主要原因在于买受人能否以宏观政策调整为由，要求解除房屋买卖合同并返还定金，是不是构成违约?在这里首先要明确房地产宏观调控政策调整是不是属于不可抗力?根据我国中华人民共和国民法通则第153条、中华人民共和国合同法第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。在司法实践中，地震、海啸、冰雹、战争等是最常见的被认定为不可抗力的事件。应该说，国家针对房地产市场的调控政策