)上(决判平衡的中法司事民国法

1、法国民事司法中的衡平判决(上)周建华【摘要】 顺应于法国民事法官权力转换的新逻辑，即三段论对衡平的谦让，法国新民事诉讼法典第12条第4款引入仲裁中的“友好裁决”制度，赋予当事人自主选择权，他们可以要求法官超越法律框架，根据公平原则来处理他们的纠纷, 即“衡平判决”。相比衡平仲裁的成功，由于传统司法三段论思维的惯性阻碍，制度本身适用条件的苛刻性和具体条文的空白，衡平判决在法国民事司法中适用甚少。然而，衡平判决正契合中国司法调解改革中对于“判决式调解”的改造，它的引入将合理规制中国法官对于调解协议的“提出处理意见”权力。衡平(équité)在法国法律词典中有多重含义 ：(1)基

2、于平等的正义(Justice)，给予各自所得的义务，同等事物同等对待的原则;(2)来自第一种意思的延伸，对待个别情况的正义，即在区别对待个别事物上试图建立平等的努力;(3)基于特殊情形的考虑，缓和、修改客观法律的适用，即对法律适用的合理修改;(4)在法律规则之外，根据情理、效用、和平、道德等标准解决纠纷的方式;(5)高于实定法的高层次正义，理想正义或自然法;(6)关于正义的情感。而在法官的司法活动中，“衡平”是指，通过适用法律规则之外的公平理念，创造出个别正义，即不同于直接适用法律规则创造的一般正义的活动。显然，它的实现方式有两种，一种是通过判决的方式行使衡平，即衡平判决;另一种是通过调解的方

3、式促使双方当事人达成协议，协商解决纠纷。根据法国法学家的论述 ，“衡平”在法国民事法官的审判活动中的实现存在两种方式：“隐藏”的方式和“明显”的方式。前者意指，法官在适度的解释法律和选择分析案件事实的过程中的自由裁量。 3后者的体现，一方面，基于法律的明确授权，即法律条文中直接、明确赋予法官“衡平”的应用 4，另一方面，源于当事人的请求，法官直接适用“衡平”来裁断，从而排除法律的适用。本文中所论及的“衡平判决”只限于基于当事人的请求而产生的“衡平”使命。衡平判决的产生根源于法国民事法官权力转换的新逻辑，即“三段论”对衡平的谦让(1);它与民事法官的另一重要使命调解相结合意欲实现司法非讼化的倾向

4、。于是，法国新民事诉讼法典借鉴仲裁中的“友好裁决”或衡平仲裁，授予民事法官同样的衡平权力，即根据当事人的明确请求，可以避开法律，直接援用公平原则解决纠纷(2)。可惜的是这种法律移植并没有成功，主观上，由于诉讼参与者还没有改变他们的惯性思维和方式，并且对衡平判决充满不信任;客观上，则是衡平判决自身适用的条件过于苛刻(3)。而且，法律对于友好裁决的具体适用仍是空白，我们只能依赖于学术界的讨论和有关判例来总结它的适用(4)。但是，衡平判决或友好裁决的适用，仍然给予我们关于中国司法调解改革中法官权力规制的启示(5)。1、衡平判决产生的背景：法国民事法官权力转换的逻辑关于法国法官权力的概括，我们印象最深

5、的莫过于司法“三段论”推理(syllogisme)：法官将了解的小前提(案件事实)，套用到大前提(法律条文的假设)中，从而推理出结论(判决)。 5司法“三段论”从大革命以来成为规范法国法官权力的理论基础。它的产生意欲挽救大革命前夕的司法危机 6，特别是抑制国会(Parlements) 7手中过于膨胀的衡平权力。在国会的审判活动中，根据“衡平”的理念，他们享有宽广的自由裁量权。“虽然法律是清楚和详细的，但比照法律严格的适用，有更重要的原因认为适用衡平更为适宜时，这时，衡平的权力允许法官参照于仁慈、情理、对穷人、弱者和不幸者的怜悯”，根据“特殊情形和条件”做出判决。 8 例如，关于违法责任的判定，

6、不拘泥于规则对有关条件(时间、地点、主体)的硬性规定，国会通过衡平，详细评估案情的复杂因素，以求责任评估的最佳平衡点。他们排除无过错责任，根据过错的严重，债权人和债务人的财产状况，按比例评估损害;这种评估的自由往往有些过度。 9从11世纪开始，人们开始质疑国会判决中衡平的不可预测性;他们认为，当向国会提起诉讼时，自己对未来的判决没有任何概念，国会判决的内容是随意的。另外，衡平判决中的不可预测性与当时法国产生的习惯法编纂的趋势相冲突。因此，抵制国会判决中“衡平”权力的呼声颇多。 10 于是，三段论的产生排除了衡平在法官中的适用。20世纪以来，司法三段论缺陷愈加明显。表面上看来，司法三段论只是简单

7、的逻辑推理：只要知道大前提(法律)和小前提(案情)，就能很容易推出结论(判决)。实质上，三段论的内容和过程都是复杂的：大前提和小前提本身充满着不确定的因素;逻辑推理不是机械的，法官往往面临着情感和人为因素的困惑。 12司法推理不再是“大革命立法者所想象的三段论推理” 。他不再是宣告式的，导出唯一的、无法反驳的结论;他是被论证的，其前提不是客观真实的，而是极其相近的事实，导出的结论是从经验论证极其接近于事实的，并非“是”而是“应是” 14。司法裁决不是确认已有的存在而是旨在建构结果。因此，“司法推理的职能不是解释性的，而是证明性和合法性的”。 15并且，司法危机 16引起的法律后现代主义，促使法

8、国法学家们重新思考法官权力的现实转换。从20世纪中叶开始，法国法学家们发表新的言论，以否定“法官仅为法律的嘴巴”的传统论点。 17法官的首要职责，不是机械的生产判决结果，而是解决纠纷。 一些新鲜词语，诸如“创造者”(créateur) 19、“调整者”(modérateur) 20、“感性”(sensibilité)的词语出现在法官身上。法官应当将法律“人性化” 21，在适用法律时考虑到当事人的主观条件。有人还提出，法官的判决应当考虑到经济。 有更为激烈的观点认为，“一个拘泥于旧观念的法官将会导致正义的死亡”。所以，“根据新法律的精神，需要重新思考法官的使命，超越

9、现在生效法律条文适用中司法的模糊性，旨在超越法律服务于正义”。因此，突破于传统司法三段论下法官自由裁量权的拘束，衡平在司法权力中的空间呈现扩张。它在私法中存在双重功能：一是纠正(corrective)功能，允许缓和、改正实定法和合同的严格性;二是补充(supplétive)功能，允许法官补充法律规则或合同面对特殊情形下的空缺和不明确之处。2、“衡平判决”源于“衡平仲裁”在三段论对衡平“谦让”的背景下，法国新民事诉讼法典在规定法官传统的依法判决的职能之外，赋予法官调解的使命 25和根据当事人的请求援用衡平判决的职能。法国新民事诉讼法典第12条第4款规定：“纠纷产生后，当事人也可以根据同

10、样的方式和条件，委托法官友好裁决。对于法官友好裁决的判决，当事人有权提起上诉，除非他们明确表示放弃。” 而“同样的方式和条件”是指借鉴于仲裁中的“友好裁决”(amiable composition 制度中的规定，即有明确的协议，并且诉讼标的涉及当事人有权处分的权利。简单而言，衡平判决直接来源于衡平仲裁，即仲裁人在接受当事人的请求后，不需严格依照法律，而是通过衡平，根据公平正义原则，作出一个更为当事人接受的公允方案。衡平仲裁是中世纪法学家们的创造。 13世纪中期，在教会法学家和罗马法学家的著作中，他们提出建立一种新的机构“本着调解的意愿和仁慈的精神来消解纠纷”，他们意欲“使当事人更多求助于内心的

11、认同，彼此之间达成协议”。于是，仲裁分为两种：一种是依法仲裁(arbitrage en droit)，即仲裁员根据法律规则来裁决解决纠纷;另一种是衡平仲裁(arbitrage en équité)，即仲裁员应当调解解决纠纷。 衡平仲裁逐渐发展成为一种重要的仲裁方式，甚至喧宾夺主，排斥依法仲裁的方式，以致有学者称所有的仲裁员都是友好裁决员 。于是，法国1806年民事诉讼法典第1109条明确提出，衡平仲裁即友好裁决是例外的，只有在当事人提出明确请求的情况下，仲裁员才可以根据衡平原则解决纠纷;否则他应当依法裁决。同样，这种例外的方式也被1971年9月9日法令继承到衡平判决(ami

12、able composition judiciaire)中。法国新民事诉讼法典第12条第4款的适用是例外的，只有在当事人提出明确请求的情况下，法官才可避开法律，引用公平原则来衡平解决纠纷。依法判决始终都是法官的主要职能。对待法官这种借鉴于仲裁中的“友好裁决”活动，法国法学界称之为“司法仲裁”(arbitrage judiciaire) ;而对于从事此项活动的法官，我们称为“法官仲裁人” 。友好裁决在诉讼和仲裁中的适用，即衡平判决和衡平仲裁之间存在几点不同：(1)在诉讼中，裁决结果从其本质上仍然归属于判决，可以自动取得执行力。在仲裁中的结果，自然同其他仲裁裁决一样，只有取得大审法院院长的批准后才能取得执行力。(2)法官的“友好裁决”依然适用司法无偿的原则。仲裁员的行为则需要当事人支付报酬。(3)法官的“友好裁决”活动相对比较严格和可靠，因为“法官享有独立的身份，而仲裁员比较看重他能拥有的和当事人所给予他的” 。(4)上诉途径的区别。在仲裁中，如果当事人不明确表示保留上诉的权利，当事人的“友好裁决”请求意为自动放弃上诉权;相反，在诉讼中，上诉权将永远保留，除非当事人表示放弃。关于对友好裁决结果的上诉，无论是针对仲裁裁决还是判决，上诉法官都将延续之前的衡平方法来处理