美国宪政理论的渊源与范围（上）

1、美国宪政理论的渊源与范围（上）     ，俄亥俄州的法官还因判决议会法案无效而受到议会弹劾。10 二、司法审查的疆界 如果司法的这项权力最后获得普遍确立，并被补充到我们成文宪法的保障之中，如何认识这项权力呢？它应该被严格作为司法性质的权力。州宪仔细将政府权力划分为三部分，并在将其中每种权力授予一个部门的过程中，有时以难以理解的明确方式禁止任何部门行使其它权力。1780年麻省(Massachusetts)宪法第一部分第30条规定：“立法部门永远不得行使执法权或司法权；执法部门永远不得行使立法权或司法权；司法部门永远不得行使立法权或执法权；最后，政府必须是法

2、治而非人治政府。” 带有类似的强调，1792年的肯德基州宪第一条规定：“每个部门都由一群独立的官员负责，也就是立法由一群官员负责，执法由另一群官员负责，司法再由另一群官员负责。除非在明确准许的情况下，属于这些部门之一的任何人或团体都不得行使适当属于其它部门的任何权力。” 因此，既然有关权力纯粹是司法权，它首先可能在许多案件中都不能适用。对于纯粹的政治行为或自由裁量权之行使，不论其它部门是否违反宪法，司法机构都不能干涉；相反，他们必须接受并实施其行为。库利法官(J.Cooley)最近指出：11 “普通人的印象无疑是，在任何立法超越宪法权限的情况下，司法机构完全有权提供适当的救济；法案确实应该无效

3、，且任何公民以及司法机构本身都可以视其为无效，并拒绝服从之。但这远不是事实情况。” 在司法机构确实有权的情况下，其权力的全部范围就是为了决定被适当提交给法院的诉讼问题，判决有争议的特定权力之行使是否为宪法所禁止。在此过程中，法院必须如此履行其职责，以避免剥夺其它部门的任何适当权力，或在其自由裁量权的适当范围内对其加以限制。因此，在司法决定过程中，这些问题不仅要求在处理过程中采取特别的方法，而且要求法官对庞大和没有确定界限的立法权力及选择网开一面，因为只有立法机构的实际判断才能适当考虑范围广泛的因素。在这个所有立法考量都必然具备的广阔范围内，宪法上的立法者必须被给予自由空间。就范围在此不受限制的

4、立法选择可以选中某种或其它方式的行为而言，法官不得干预，因为他们的问题是? ) 桓龃看獾乃痉侍狻?其次，特定司法问题的性质是，立法机构的初步决定构成极为重要的事实，因为宪法明确委托立法机构决定这些问题；如果不作出这类决定，他们就不能行动。再次，宪法不仅将问题的初步决定委托给立法机构，而且还设想这类决定可能是最终的，因为宪法并没有规定这类的修正。只有在出现诉讼并在此过程中可能碰巧提出合宪性问题时，才可能正常出现由法院解决的问题。因此，立法决定可能早在出现或解决任何司法问题之前，就已经在全国上下取得了意义最深远最重要的结果，例如合众国银行的第一和第二章程以及30年前及以后的法定货币法。银行章程的合

5、宪性问题使华盛顿的内阁和政党意见纷争超过了一代人。但在1791年颁布第一章程后，它在其20年有效期中从来没有在法院受到挑战，并于1816年获得延长。只是在3年之后，合宪性问题才来到合众国最高法院。尤其重要的是应该看到，这个结果并不是非同寻常或未曾预见的，而是所期望和清楚预见的结果。这项权力被授予立法机构，它不仅是立法权，而且还是深刻影响整个国家的宪法解释权，并极为重要甚至将革命性地改变最重大的事项，除非某个人可能为了保护私人利益而将事情诉讼到法院。1863年及以后的合法货币立法也是如此，而很难设想还有比这更重要、对社会每一个成员的利益关系更紧密或更重大的事情。尽管银行的合宪性现在受到维持，它一

6、开始曾受到合众国最高法院的否定。地方法院对这个问题意见不一，法律界或商业界的意见也从来如此。但决定这个问题的是立法机构，且不只是主要地，而且是完全彻底地决定，除非某个人在其私人事务的无数可能性中为了其利益而对此提出法律问题。 显然，在获得如此重要的解释权的领域内，有关解释机构的实际决定应受到相应的尊重，而这不只是因为礼节或通常意义上的尊重，而是基于政策和法律的极为坚固与重要基础。法院应当反思：假如他们被人民认为是针对立法违宪的主要保护者，他们将不只是被授予这种偶尔和延迟的控制。他们将被允许在法律开始生效前就加以修改，正如在制宪大会上一度提出的倡议那样。12既然法官控制并纠正违宪法律的机会如此有

7、限，那就可以理解为什么他们在获得这种机会时的控制范围也是极其有限的。 因此，已经预见到的是，许多有害和违宪的法律可能生效，而法院无权防止，因为他们的全部权力限于司法。他们的干预只是许多防范措施之一，且其范围相当狭窄。 限制司法行为的严格程度有时轻而易举受到承认，但却是以一种曲解的方式，其效果反而是扩张司法职能，使之超越正当界限。有人说，法院的职责只是在于解释两种文件并相互比较，就和在两份契约或两个立法被认为发生冲突的时候进行解释与比较一样，然后宣布每一种文件的真实意思，且如果它们之间相互冲突，实施作为更高义务的宪法。就像法院有时描述的那样，这听上去似乎是寻常和谦卑的司法职责。这种解释很容易导致

8、错误忽视立法所考虑的因素不仅是拒绝将它们作为判决依据而发挥直接效力，而且还可能完全拒绝考虑这些因素。学究们并不考虑这些因素，也不将它们作为立法行为的可能依据，而是以宪法和法律文本取而代之。因此，我们同时失去了律师的严谨和政治家的大度，而这正是处理这类宪法问题所需要的。对于那些雕虫小技我们却有许多样本，它们在我们现在的判例汇编中是不胜枚举。 然而，为了避免陷入这种狭隘和刻板的方法，防止法院忘记马歇尔所说的“我们正在阐释的乃是一部宪法”，这些有关司法职能之性质的理论准则还附带地产生适用规则，并经由能者之手而使事情带? 本文美国宪政理论的渊源与范围（上）(4)- 嫌胫诓煌母丛有浴?三、宪法解释的实际

9、规则 让我们看看法院在处理这一有意思的管辖权过程中采取的实际路径。 作为开始，他们将这一管辖权建立在很简单的依据上，也就是立法机构根据宪法只具有委代和有限的权力，且这类限制要有效的话就必须被视作为法律，而作为法律，它们就必须为法院所解释和适用。这被作为理所当然的论点，其推理是简单和严格的。这就是汉密尔顿在1788年的联邦党文集第78篇的方法；当时他是在讨论联邦宪法，但他认为其依据适用于所有其它宪法。因此，在1787年，北卡州最高法院主张，任何议会立法都不得改变宪法；13法官就和受所有其它法律约束一样受宪法约束，且必须认为不符合宪法的任何法律都是无效的。威尔逊在1790-1791年的费城演讲中说

10、，宪法是最高的法律，且宣布和适用宪法是法官的职权；低于宪法的法律必须让步；政府的一个分支违反了宪法，并不构成其它分支要帮助怂恿之理由。1793年，弗吉利亚州的法官认为，法院只是同样看待所有法律，包括宪法；他们只是在解释法律，并对其最根本的部分赋予效力。141795年，联邦最高法院大法官裴特森在宾州巡回时说，15宪法是对立法机构的委托；如果他们的行为不符合宪法，他们就失去了权力。1796年，南卡州的法院主张事情显而易见，就是一个是否符合基本法的问题。16且这也是马里兰最高法院(GeneralCourt)在1802年的推理。17最后，1803年来了个马伯里诉麦迪逊，18论点思路同样严密。它认为人民对立法机构建立了成文限制；这些限制控制着所有违宪的议会立法；这类立法不是法律；这项理论从根本上和成文宪法相联系；司法职权是宣布法律是什么，且如果两条规则相冲突，有权宣布哪一条规则更高；司法机构应宣布和宪法相冲突的议会立法无效，否则