走向理性化的国家赔偿制度二

1、免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网走向理性化的国家赔偿制度二三、微观方面的缺失之二国家赔偿法的归责原则之缺失归责原则是确定国家机关及其工作人员职权行为侵权责任的根据和标准，也是赔偿义务机关和人民法院处理司法侵权赔偿案件所应遵循的基本准则。关于赔偿责任的归责原则，实行国家赔偿制度的世界各国立法规定并不一致，主要有三种归责原则方式，即过错责任原则、严格责任原则(也有人将之称为结果责任)和违法责任原则。三种归责原则各有利弊，各国根据本国不同时期不同情况分别作出不同的立法选择，通说认为我国的国家赔偿法采违法责任作为归责原则。根据国家

2、赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利”，理论界多数学者认为，国家赔偿法将违法责任作为国家赔偿的归责原则。笔者赞同这一观点，因为归责原则作为解决国家赔偿责任的最终依据和根本要求，理应在国家赔偿法总则中加以明确，这样才会及时确定国家赔偿责任的承担者，迅速高效地解决国家赔偿纠纷，稳定良好的社会秩序，因此根据赔偿法规定我国国家赔偿法的归责原则只能是违法责任原则。违法责任作为一项主要归责原则在一些国家的法律中作出了明确规定，例如奥地利、瑞士等国。但在世界大多数国家，国家承担赔偿责任时采过错责任原则，即只有对公

3、务员主观上有故意或过失的公务行为所造成的损害和公务活动有欠缺而造成的损害，国家才承担赔偿责任。过错责任原则与违法责任原则是两种不同的归责原则，两者最根本的不同点在于其基础不同，过错责任原则是以国家机关或公务员主观上有过错(故意或过失)作为归责的根本要素，而违法责任原则是以国家机关及其公务员行为违法作为依据。从理论上讲，过错责任更有助于国家赔偿责任的确定，并且为国家行使追偿权提供了有效帮助。而违法责任原则则易混淆个人责任与国家责任的界限，同时也不利于追偿权的行使。从国家赔偿法的发展趋势来看，近年来，一些国家在采用过错原则作为国家赔偿制度基础的同时，在某些具有危险性而又关系到国计民生的重要领域，逐

4、步采用无过错责任原则，或称为结果责任原则，即以过错责任原则为主导，以无过错责任原则为补充，特别在刑事司法赔偿领域，无过错责任原则或结果责任原则已占据主要地位，这在许多国家的立法中已有所体现。例如联邦德国刑事追诉措施赔偿法第1条(对判决结果的赔偿)：一、对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或被减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国家予以赔偿(2)(P. 461)这一规定即采无过错责任原则或结果责任原则。又如日本刑事补偿法第 1条(补偿的条件)：(1)在根据刑事诉讼法规定的普通程序、再审或非常上告程序，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据

5、刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押和拘禁时，可以根据关押和拘禁的情况，向国家请求补偿。(2)在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按原判决受到刑的执行，或根据刑法第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求补偿(2)(373)。该规定亦采无过错责任原则或结果责任原则。另奥地利再审无罪赔偿法第1条亦采这一原则。从世界范围来看，已有越来越多国家开始采纳无过错责任原则或结果责任原则作为刑事司法赔偿的归责原则，以强化对犯罪嫌疑人、被告人人权的司法保护。我国目前国家赔偿法仅采违法责任原则作为归责原则，已远远不能满足

6、于我国公民寻求国家赔偿救济的要求，许多因为国家机关及其工作人员侵权而造成的损害案件因为归责原则的局限得不到有效的救济，或者根本无从救济，这与我国的法治化目标是背道而驰的。另外，违法责任原则的确立也使国家赔偿法自身产生矛盾，我国国家赔偿法第15条第(2)项、第(3)项规定的“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”和“依审判监督程序再审改判无罪”的赔偿责任，实际采用的是结果责任原则，而这一原则在总则中并没有规定，况且刑事司法赔偿与行政民事司法赔偿本身就不应当采纳同一的归责原则，这不能不说是我国立法的一大矛盾。因此，修改我国国家赔偿法的归责原则，扩大其适用范围，更广泛、更有效地救济因国家机关及其工作人员侵权

7、而造成的损害，是我国国家赔偿法修改的又一重要内容。四、微观方面的缺失之三国家赔偿法的赔偿程序和赔偿标准之缺失我国国家赔偿法既有实体方面的内容，又有程序方面的内容，是实体法与程序法的有机结合。就程序方面而言，我国国家赔偿法规定了确认程序、先行处理程序。首先，国家机关职权行为违法的确认是赔偿请求人请求赔偿的前提。国家赔偿法第20条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”这一规定明确了确认的先行性，但对确认的主体、确认的程序、确认的期限等内容均没有细化规定，这一缺失导致司法中无法操作;另一方面请求人在请求确认时会感到无所适从。其次，先行处理程序在立法上

8、也存在适用上问题。国家赔偿法规定申请赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自受到申请之日起两个月内给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向其上一级机关申请复议，赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可依前规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。同时规定复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定，不服复议决定或复议机关逾期不作决定的，才可向人民法院赔偿委员会申请赔偿决定。这具体规定了先行处理程序的相关内容，但在具体操作中存在以下两个问题：(1)赔偿义务机关对申请的审查时间是否包括在两个月处理期限之内，法律规定不明确，实务中

9、赔偿义务机关大多理解为对申请的审查时间不包括在两个月内，无限期拖延赔偿处理。(2)先行处理程序由造成损害的行政机关或司法机关主动纠正自身错误，主动赔偿，愿望是良好的，但在实际操作上存在相当程度的不合理性。大多行政机关由于官僚主义思想严重，不愿或不会主动纠正自身的错误，相反却利用自身优势，打、压赔偿申请人，采取程序外办法解决，这不利于赔偿请求人自身合法权益的法律保护。因此，大多学者建议将先行处理程序改为选择程序，即当事人可以申请赔偿义务机关赔偿，也可以直接向人民法院起诉，这样一方面体现了法律对当事人程序权利的尊重，另一方面也有助于当事人寻求有效的法律途径达到法律救济的目的，笔者同意该观点。在国家

10、赔偿程序方面存在的另一个争议颇多的问题便是赔偿委员会的设置、程序及完善的问题。根据国家赔偿法第23条规定：中级以上人民法院设立赔偿委员会，由人民法院3至7名审判员组成。赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数原则。赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定必须执行。赔偿委员会主要受理两方面的案件：一是侦查机关、检察机关和监狱管理机关在行使侦查、检察和监狱管理职权过程中侵犯公司、法人和其他组织合法权益而引起的赔偿案件，赔偿委员会可以受理并享有最终裁决权;二是审判机关作为赔偿义务机关的案件，赔偿义务机关作出决定后当事人仍然不服，由上级人民法院赔偿委员会作出决定。根据以上规定，我国赔偿委员会的设置

11、存在以下法律问题：(1)最大的问题便是违背程序正义的原则，违背“任何人不得作自己案件的法官”的原则，赔偿委员会设立在人民法院，对非审判机关作为赔偿义务机关的司法赔偿案件不存在太大问题，但如果是审判机关作为赔偿义务机关，这时便可能存在由法院的赔偿委员会来处理由法院作为赔偿义务机关的案件，这样便很难作到公正。虽然国家赔偿法第21条第2款规定：赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。但即便如此，当事人也会认为，由法院处理法院的赔偿案件，作为上下级，利害关系密切，肯定会偏袒赔偿义务人。即使实体公正，在程序上也很难令人信服。(2)关于赔偿委员会审理案件的程序

12、问题，理论界比较一致的看法是应设为诉讼程序，但由谁来作裁判?理论上存在争议，笔者认为将赔偿委员会审理案件的程序设置为诉讼程序是合理的，赔偿请求人、赔偿义务机关有平等的机会，在公开的场合互相质证、辩论，一方面有利于赔偿诉讼公正、迅速的解决，另一方面也体现程序上的公正、合理，对群众也起到教育作用，并且也有助于双方当事人对判决结果的理性接受。当然，当本法院作为赔偿义务机关时，应由其上级法院赔偿委员会作为处理机关。(3)赔偿委员会实行一决终局。是否可考虑给当事人上诉的机会?(4)赔偿委员会的委员与法院的审判员的任命程序不同，他不需要经过人大。这不利于人大对赔偿委员会的监督，改革的方向应同审判员的任命程

13、序同一起来。同时，我国国家赔偿法就国家赔偿的计算标准做出了专门规定，并且就侵犯公民生命健康权、造成身体伤害、造成部分或全部丧失劳动能力的、造成死亡的情形分别限制了最高额。立法当时主要是考虑到我国的经济发展水平和财政负担能力，作出了以“慰抚性”为主的赔偿标准规定。从赔偿法实施以来的具体情况来看，赔偿标准过低，赔偿请求人因赔偿义务机关的侵权行为而致的损害得不到充分、有效的赔偿的情况比比皆是，导致有些公民对国家赔偿法的相关规定抱怨、不满，理论界也多有论述。特别是赔偿法对于精神损害不予赔偿，更是引起相当大的争议和批评。在西方发达国家的国家赔偿立法中，大多都有关于精神损害赔偿的规定，法国在行政法院建立之

14、初，赔偿范围仅限于以金钱和物质计算的损失，对于不能用金钱来衡量的精神损害则不予赔偿，但随着法制的完善，其国家赔偿的责任范围正日益扩大，对精神损害亦在判例中予以赔偿。这主要表现在以下两点：首先，对某些能够产生物质后果的精神损害，判决行政主体赔偿。其次，对于虽不引起物质后果，但会引起巨大的精神痛苦的，法院也可判决赔偿。对于间接损害除非能够十分确定，否则不予赔偿。日本国家赔偿法也将精神损害赔偿纳人其中。韩国国家赔偿法规定，对于生命或身体的被害人的直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，以及因身体受到伤害的其他被害者，在总统令所定的标准内参考被害者之社会地位、过失程度、生计状况及损害赔偿额等，赔偿其精神慰问金。

15、从这些规定看，世界上许多国家都将精神损害赔偿作为国家赔偿责任的重要内容加以规定，但受到不同程度的限制。对可得利益的损失，大多国家作出了更为严格的限制。修改我国国家赔偿法时，可考虑将精神损害赔偿纳人其中，但应作出明确的界定和限制，范围既不能过宽又不能过窄，数额既不能过大又不能过小，既要适应保护人权的需要，达到适当慰抚之法律目的，又要与我国的财政状况及司法实际相结合。对于可得到利益的损失，我国国家赔偿法实际上已有规定，即对误工费的赔偿，但是否要将可得利益的范围进一步扩大，笔者认为应当持慎重的态度，不可操之过急，目前以不予扩大为宜。另外，提高国家赔偿标准，既要考虑我国的经济发展状况和财政水平，又要考

16、虑慰抚被侵权人的必要性、充分性。二者应当有机结合起来，但目前我国国家赔偿标准过低，根本达不到有效救济被侵权人之损害，已是不争的事实，合理、科学地提高国家赔偿数额和标准，亦是当前修改国家赔偿法之必需。五、微观方面的缺失之四疑案的国家赔偿问题之缺失我国国家赔偿法除了上述问题的缺失是不足外，还有一个最突出的问题便是疑案的刑事司法赔偿问题。疑案目前比较一致的看法是指事实不清、证据不足的案件，对疑案的处理原则是按无罪处理，即对疑案所作的判决的性质是无罪判决。我国刑事诉讼法第162条第(3)项规定证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，认定的犯罪不能成立的无罪判决。可见，我国立法亦规定疑案应作出

17、无罪判决。但对疑案是否应予刑事司法赔偿，我国国家赔偿法规定得不明确、不清晰，在理论上也存在争议，我国国家赔偿法第15条明确规定了行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权的刑事赔偿范围，但从其规定的五项具体内容看，显然没有规定疑案的司法赔偿，即使从其第(3)项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”内容来看，疑案赔偿所涉及的相当一部分内容并没有纳人其中，主要有以下几项内容：(1)已经逮捕的被告人，在一审判决中因为事实不清、证据不足而被宣告无罪，没有上诉的案件。赔偿法没有规定这类案件是否应予赔偿及赔偿义务机关。(2)一审判处有罪，二审以事实不

18、清、证据不足宣告无罪的刑事案件。这一部分内容亦没有包括在刑事赔偿范围内，但在赔偿法第3章第2节赔偿请求人和赔偿义务机关里似乎可以找到依据，第19条第4项规定：再审改判无罪，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。但因为该项内容在第一节赔偿范围没有规定，却在第二节赔偿请求人和赔偿义务机关这一部分找到答案，这一方面说明立法对该方面内容规定模糊，另一方面也显示立法技术有问题。(3)在拘留、逮捕时有合法根据，但案犯最终因事实不清。证据不足而被宣告无罪，对其作出的拘留、逮捕羁押是否应予国家赔偿，国家赔偿法是将其排除在外，但规定

19、不十分明确。既然已宣告被告人无罪，那么他就应当享受无罪公民的待遇，因事实不清、证据不足被宣告无罪之前的羁押即使有法律根据，亦应予以国家赔偿，这样公民的人身自由这一基本人权才能得到足够的法律保护。对于疑案的刑事司法赔偿问题，最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释，亦没有相关的规定。实践中，疑案无罪判决后一般同其他的无罪判决一样，执行国家赔偿法的有关规定，但在赔偿责任、赔偿义务机关等方面存在很大的分歧，立法上明确规定疑案的赔偿问题，从赔偿范围、赔偿义务机关及赔偿程序予以规范，已成为当务之急。从国外看，西方各国都对疑案作无罪处理，并且有相当一部分国家将疑案的国家赔偿问题在法律上予以明确。例如德国

20、1904年7月颁布的羁押赔偿法第1条中规定：刑事被告经审判程序，认为无犯罪事实而宣告无罪，或经法院判决，认为罪嫌不足，免予诉追者，得因羁押所受之损害，请求国家赔偿。德国刑事诉讼法第149条规定：在诉讼过程中被临时羁押的人，如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害和特别重大的损害，可以给予赔偿。这应当包括疑案作无罪处理的羁押赔偿。日本刑事补偿法第1条规定：(1)在根据刑事诉讼法(1948年法律第131条)规定的普通程序、再审或非常上告程序中，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押和监禁时，可以根据

21、关押或拘禁的情况，向国家请求补偿。(2)在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按照原判决受到刑的执行，或根据刑法第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求赔偿 (2)(p.373)根据上述规定，日本刑事补偿法亦将疑案的赔偿纳人其中的。俄罗斯联邦刑事诉讼法亦明确规定疑案作出无罪判决后的国家赔偿。其中第58.1调查机关、侦查员、检察长和法院必须采取措施对非法行为给公民造成的损失予以补偿。由于缺乏犯罪事件、行为缺乏犯罪构成或者由于不能证实公民参加实施犯罪而终止刑事诉讼，以及作出无罪判决时，调查机关、侦查员、检察长、法院应向

22、公民说明恢复其被侵害权利的程序。采取法律允许的措施对非法判罪、非法追究刑事责任、非法采取作为强制措施的羁押而给公民造成的损失予以赔偿。因此，借鉴世界发达国家赔偿立法的先进经验，进一步规范和完善疑案问题的国家赔偿，是我国修改国家赔偿法的重要任务之一。六、改革与完善综上所述，我国国家赔偿法无论是在立法体例上，还是在具体内容上均存在极大的缺失和不足，而这些缺失和不足又严重影响到国家赔偿法的贯彻实施，影响了对公民权益及时有效的司法保护，产生了一系列消极后果和影响。具体地讲，表现在以下几个方面：(1)由于行政侵权赔偿和刑事司法赔偿在归责原则、赔偿范围、标准等方面的显著差别，两者在一定程度上存在着不可揉合

23、性，强行将两者纳人一部法律当中，并且采用同一归责原则，已经引起了法律适用上的严重混乱，导致刑事司法赔偿与一般赔偿不清，不仅司法机关易产生混淆，而且严重影响了赔偿请求人对法律的理解和认识，使其对法律感到无所适从、无从选择，这与立法的目的和宗旨是相违背的。(2)赔偿范围的过于狭窄导致大量的国家侵权行为被排除在外，而这大量的国家侵权行为又确实对公民、法人的权益造成不同程度的破坏和损害，除了一部分可用民法加以调整和救济，其他部分由于缺乏法律的明确规定不仅使请求人感到求告无门，甚至连司法机关也感到于法无据，这与现代法治加强人权保护的精神是相违背的。(3)赔偿程序的不规范导致大量的赔偿诉讼“暗箱操作”，公民、法人极易因为程序的不公开而对结果的公正性产生怀疑，乃至怀疑司法公正，这对确立国家赔偿法的尊严和权威是极为有害的。(4)赔偿标准过低，采用慰抚性补偿原则对赔偿请求人所受损害加以