论完善外商投资法律制度

1、 论完善外商投资法律制度 本文从三个方面，对完善我国外商投资法律制度作了探讨。第一，要统一外商投资立法，途径有三：统一制订外商投资经营企业法；将现行三大涉外投资企业法分离，将其中一部分内容划归重新制订的“外商投资法”调整，一部分内容直接划归国内公司法及国内相关企业组织法和国内其他部门法调整；将国内经济法律直接适用外商投资关系。第二，要完善有关外商投资法律适用制度。提出我国外商投资法律适用的三大原则：即“从新兼有条件从旧原则”、“完全从新”与“完全从旧原则”、以及“有条件从新”与“有条件从旧原则”。第三，完善外商投资立法的内容。根据我国外资立法的实际情况，提出借鉴、吸收发达国家市场经济的立法经验

2、，补充外资立法内容；在外商投资立法中，增加并完善“国民待遇”；以国内经济法内容直接适用外商投资关系，最终达到外商投资立法与国内经济立法的统一。 改革开放以来，我国吸引外商投资工作取得了举世瞩目的成就。截止1994年度全国共批准外商投资项目22万多个，实际利用外资达950 多亿美元1。外商投资迅猛发展，但是也存在着许多新的问题， 需要在法律上加以解决。特别是在我国全方位对外开放以及在向社会主义市场经济转型过程中，我国外商投资立法面临新的挑战，本文针对我国外商投资法律制度的完善工作进行初步探讨。一、外商投资立法体制的完善至目前为止，我国制订有关外商投资法律、法规达200多项。 我国签定双边协定或多

3、边国际条约达100多项。各省、市、自治区、 经济特区也制订大量涉及外商投资的地方性法规。这些法律、法规、地方性法规相互联系，形成了一个我国特有的外商投资法律体系。但是由于外商投资法内容繁多，外商投资立法中存在着法规之间的相互矛盾或重复的状况。对外商投资企业的立法，则采用中外合资、中外合作、外资企业分别制订的单行法规。随着我国社会主义市场经济进一步发展，存在着原来制订带有计划经济倾向的外商投资法律与现行国内以市场经济为主导的新的法律、法规的矛盾；随着我国全方位对外开放及国际经济合作和技术交流深入的开展，存在着我国外资立法与反映各国市场经济体制的国际经济立法和国际惯例的衔接问题。因此需要对原外商投

4、资立法体制进一步更新和完善。（一）对外国有关外资立法体制的考察根据考察外国有关外商投资立法制度，大致可以分为三种立法体制和形式2。13>.实行市场经济较发达的国家，没有调整外商投资的基本投资法或专门法规，而是通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系及经营管理活动。其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽然在1976年制订了国际投资调查法，但是该法的宗旨主要是了解美国国内直接投资的情况及动态

5、，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计的。其他国家例如英国、法国、前联邦德国、意大利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展中国家例如新加坡，在立法上也注重内、外资适用同一国内法。如新加坡的一般经济法及各种奖励法：经济扩展奖励法、新兴工业法、劳资法、雇佣法、制造业限制法等，均对内、外资同等适用。2.制订统一的外国投资法或外国投资法典，作为调整外国投资关系的基本法，涉及外国投资关系也适用其他有关的国内法律。例如阿根廷1977年修订的外国投资法，对有关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，例如：公司法、民法、矿业法、石油法、商法、技术转让法、

6、劳动法等，也对外国投资关系适用。当今，许多国家采用了这一立法体系，其中包括加拿大、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等国。3.没有制订统一的外国投资法，而是制订有关外国投资的专门法律或特别法规、法令。在此基础上形成外商投资法的体制。采用这一立法体制主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订关于建立外资参与的合营企业的法令、建立和组织合资公司法；保加利亚1980年的合资企业法、1989年境内外国公司与混合公司经济活动法；捷克斯洛伐克1989年的外资参股企业法；南斯拉夫1986年修订的外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法等。有的国家专门制订投资奖励法或外国投资鼓励法，例如

7、泰国、韩国等。（二）我国外商投资立法体制特点1.从单个外商投资企业立法到三大涉外企业逐步合并立法。根据内容来分析，我国外商投资立法是以外商投资企业单行法律（即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法）和中外合资经营企业法实施条例、外资企业法实施细则的单行行政法规为核心，以及与调整外商投资企业相配套的众多单行行政性法规为内容的外商投资立法体制。起初是以单个外商投资企业为调整对象的立法，例如中外合资企业所得税法、关于中外合作经营企业进出口货物监管和征免税规定等。1986年10月11日国务院关于鼓励外商投资的规定颁布后，首次使用了“外商投资企业”这一概念3。 为了贯彻国务院关于鼓励外商投资

8、的规定，国家工商行政管理局、海关总署、人民银行、劳动人事部、对外经济贸易部、财政部等国家经济管理部门颁布了一系列与之相配套的行政法规。例如海关总署对外商投资企业履行产品出口合同所需进口料件管理办法、劳动人事部颁发关于外商投资企业用人自主权和职工工资、保险、福利费用的规定等，逐步形成了一套外商投资企业的法律体系。2.采用内、外资分别立法的“双轨制”模式。根据立法模式分析，我国采用国内经济立法与外商投资立法并存的传统的“双轨制”立法模式。对不同的主体，同一调整对象，却制订两套不同的法律、法规。例如在1984年4月15日，我国公布了全民所有制工业企业法， 同时又公布了中外合作经营企业法；1990年5

9、月19日， 国务院颁布了城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，同时又颁布了外商投资开发经营成片土地暂行管理办法；1994年7月5日，我国公布了中华人民共和国劳动法，同年8月11日劳动部、 对外贸易经济合作部发布了外商投资企业劳动管理规定；1993年12月29日我国公布了中华人民共和国公司法，1995年1月10 日对外贸易经济合作部发布了关于外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定等。以上双轨制的立法模式，明显受改革开放初期计划经济体制的影响。在社会主义市场经济体制下，这种双轨制立法模式存在许多问题，以所有制为基础制订的企业法，造成我国各类企业之间不平等的法律地位。各类企业之间税收不平等及享有不同

10、优惠待遇，影响企业之间的公平竞争，造成以资本为基础的国内公司立法与所有制为基础的外商投资企业立法之间的矛盾，影响了我国法制的统一。因此，需进一步完善我国外商投资的统一立法。（三）进一步完善我国外商投资立法体制根据我国实行社会主义市场经济体制的实际情况，借鉴外国外商投资立法的经验，我国外商投资立法目标最终达到国内经济立法和外商投资立法的完全统一。国内一般法律、法规同时调整外商投资关系和投资活动，逐步取消专门调整外商投资的法律、法规，做到国家法制的高度统一。在现阶段由于我国处在社会主义市场经济的初级阶段，我国的经济发展水平和技术发展水平与较发达国家存在着差距，国家对内、外资企业的不同待遇尚不能马上

11、消除。由于我国宏观调控的需要以及保护民族工业的需要，国内经济立法和外商投资立法并存还需一段过渡的时期。这一过渡时期的时间长短，取决于我国国内经济体制改革的深入发展和社会主义市场经济的正常发育；取决于我国企业参与国际竞争能力的提高和我国恢复关贸总协定缔约国的地位；取决于加入相关国际经济条约应承担相应的义务等情况而定。目前，要完善我国外商投资立法体制，急需统一我国现行外商投资单行立法。其设想途径有三条：一是将现行三大涉外投资企业法，即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法合并，将现行中外合资经营企业法实施条例、外资企业法实施细则合并，制订出统一的外商投资企业法；二是重新制订统一的外商投

12、资法。将现行三大涉外投资企业法的内容分离，将该法中调整外商投资企业设立、终止、组织、内部经营管理活动等划归公司法及相关的企业组织法调整；外商投资方向及对外商投资的指导、管理和监督等划归重新制定的外商投资法调整；国家经济管理部门对外商投资企业的指导、管理、监督等行为直接划归国内相关部门法调整；三是将国内经济法律直接适用外商投资关系。1.统一外商投资企业的立法目前，我国统一外商投资企业立法已基本具备条件：（1）三大外商投资企业法的内容和立法结构基本相似。其中， 企业设立程序、组织形式、出资方式、用地及费用、购买及销售、税务、外汇管理、财务与会计、职工、工会、期限、终止、清算等内容基本相似，有的完全

13、重复。外商投资企业内部组织机构，除了合伙型中外合作企业外，中外合资经营企业董事会组织与组成法人的中外合作企业董事会组织及外资企业的董事会组织也基本相似，这些内容都可以统一。（2 ）我国在统一外商投资企业所得税法上已有成功经验可借鉴。原来我国对三大涉外投资企业征收企业所得税适用不同税率和不同的税法。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法，并于1991年7月1日起施行。该法将外商投资企业和外国企业所得税率统一规定为30，地方所得税率为34。同时，废止了中外合资经营企业所得税法和外国企业所得税法。该法实施，国内外反映良好。（3）国务院198

14、6年颁布关于鼓励外商投资的规定之后， 已经注意到外商投资企业立法的统一。从国务院及有关部委颁布调整中外合资经营企业、中外合作企业单类企业分开立法，改为调整外商投资企业（包括三大涉外企业在内）的立法。为外商投资企业统一立法打下了良好的基础。统一外商投资企业立法虽然较易实现，但是我国自改革开放以来制订了二百多个有关外商投资企业的法律、法规。这些法律、法规大多受计划经济体制影响，与社会主义市场经济体制下制订的法律法规发生矛盾。有的法规互相重复，有的已经失效。因此，急需将有关外商投资企业法律、法规进行整理，按外商投资企业资本运作和管理，重新分类，废除失效和重复的法规，修改不适应社会主义市场经济要求的法

15、规，并重新颁布。因此需对我国外商投资法律体系重新作调整。2.重新划分外商投资法的体系我国现行外商投资企业法是以所有制为基础的立法模式，这种立法模式与社会主义市场发展要求不相适应。打破传统的以所有制为基础的带有计划经济调整影响的立法模式，建立以市场经济为基础的以资本运行和管理为主的立法模式，是我国立法改革的方向。重新划分外商投资法的体系，将原外商投资企业法内容分解，以公司法及国内相应的部门法和重新制定的“外商投资法”取代，逐步废止现行外商投资企业法，可以避免国内经济法与外商投资企业法不相适应的矛盾，加快我国内、外资统一立法的进程。我国外商投资企业法实质上是综合性的法律，主要调整外商投资企业组织的

16、法律即：外商投资企业设立、终止及经营管理活动。该内容可归公司法和正在制定的合作企业法、独资企业法调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法。在这一点，外国投资者与国内投资者不应有区别，应统一立法。另外一部分是调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系，例如外商投资企业审批管理、工商行政管理、外汇管理、税收管理、海关进出口管理、技术引进管理、信贷管理关系等内容。这部分内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如税收归税法调整；外汇管理划归外汇管理法调整；海关进出口管理划归海关法调整；信贷管理划归金融法调整；财务与会计归会计法调整；工会归工会法调整；职工归劳动法调整。因此，将外商投资企业法内容

17、分解并直接划归国内相关部门法调整也是可行的。对外商投资企业以上法律、法规不能调整的部分，可划归重新制定的“外商投资法”调整。例如外商投资方向、外商投资必须符合我国国民经济发展的要求，对外商投资给予国民待遇，根据不同行业、部门给予不同优惠待遇，对外商投资的指导、管理和监督，外商投资的法律保护以及法律责任等，以上设想虽然可以加快我国国内立法与外商投资企业立法体制，在立法技术、立法操作和法律执行中，会遇到许多困难，甚至会引起我国现行制度的不稳定，因此，应持慎重态度，需一段时间逐步过渡。3.参照国外外商投资立法经验，将国内有关经济法律、法规直接规定适用于外商投资关系，逐步做到内、外资立法上的统一。部分

18、发达国家和发展中国家除了制订统一的“外商投资法”外，还重视将国内有关法律直接适用于外国投资关系。例如新加坡、加拿大、尼泊尔等国的国内法，均适用外国投资者，我国也开始这方面的立法实践。为了建立我国社会主义市场经济条件下的统一税制，为各类市场竞争主体创造公平竞争的法律环境，全国人大常委会于1993年12月作出决定，将国务院1993年11月颁布的针对国内企业有增值税暂行条例三个税收法规统一适用于外国企业和外商投资企业5。此外，据法制日报报道，自1994年起，全国人大和国务院制订的有关安全生产的部分法规将适用于“三资”企业，这些法规包括矿山安全法、工厂安全卫生规程、女职工保护条例等24个单行法律、法规

19、。6通过上述途径，可以平稳地、 逐步地将有关国内法律、法规适用于外商投资关系，最终实现我国内、外资立法上的统一。以上第一个设想是在现有立法模式基础上进行统一外商投资企业的立法，易于操作。但是，一个重要的问题是外商投资企业法律与新制定的国内经济法律发生矛盾该如何适用？传统的法学基础理论中有关法律适用，偏重于刑法的法律适用，而对经济法的法律适用涉及较少。外商投资法律与国内新颁布经济法发生矛盾时如何适用，没有明确规定。因此，研究和探讨外商投资法律适用问题，具有重要现实意义。二、我国有关外商投资企业法律适用制度的完善（一）我国有关法律适用的理论与实践在我国，法律适用包括法律效力。在时间效力上，外商投资

20、立法实践一般采用“从新兼有条件从旧原则”，即：新法律颁布，旧法律废止，按新法律执行，承认其原行为的合法性。例如1991年7月1日施行外商投资企业和外国企业所得税法，同时废止中外合资经营企业所得税法和外国企业所得税法。但是该法规定：“本法颁布前已设立的外商投资企业，依照本法规定，其所得税率比本法施行前有所提高或所享受的所得税减征、免征优惠待遇比本法施行前有所减少的，在批准的经营期限内，依照本法施行前的法律和国务院有关规定执行。”1987年4月27日，中国银行对外商投资企业贷款办法等法规也有类似规定。另一种是采用在国内经济立法中直接规定对外商投资的法律适用。例如公司法第18条规定：“外商投资的有限

21、责任公司适用本法。”但是公司法是建立在社会主义市场经济基础上的立法，而有关外商投资企业的立法却受改革开放初期计划经济体制的影响，适用过程中会产生矛盾，对于这些矛盾该如何解决？公司法规定：“有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业法律另有规定的，都适用外商投资企业法，而不适用公司法。在目前我国“双轨制”立法并存的情况下，对我国适用法律的理论和实践需进一步探讨，以适应社会主义市场经济发展的需要。（二）“双轨制”立法并存过渡时期，我国外商投资企业法与国内经济法之间法律适用的矛盾由于市场经济体制与计划经济体制不同，因此公司法与外商投资企业法之间的内容规定有所不同。有的公司法规定的而外商投资企业

22、却没有规定，有的则相反。有的同一内容而两法规定却互相矛盾。按照一般法和特殊法的关系，在特殊情况下，可优先适用特殊法，但是如果全部适用外商投资企业法，显然与社会主义市场经济发展要求不相适应，产生了同一市场经济活动主体享有不同的待遇。例如公司法与外商投资企业关于资本缴付的规定发生矛盾，外商投资企业法采用“授权资本制”，允许外商投资企业在合同、章程中约定分期出资的限期，并在企业注册登记后分期缴付出资。这一规定在执行中发生的较为突出的问题是虚假出资或出资不到位。由于出资不到位，公司无力偿还债务而产生连锁债务问题，扰乱了社会经济秩序。为了解决这一问题，公司法采用了严格的“法定资本制”。有限责任公司或股份

23、有限公司出资人都必须在公司登记之前依法如数缴足全部出资。符合这一条件的，才能注册、登记。原公司法（草案）第16条中明确规定：“外商对有限责任公司缴纳出资，其他法律、行政法规有特别规定的，依照特别规定执行。”7但公司法正式公布时，这一条款被删除。有关企业组织形式，中外合资经营企业法第4 条明确规定：“合营企业组织形式为有限责任公司。”并且为唯一的组织形式。而1993年12月颁布的公司法除了有限责任公司外还规定了股份有限公司。但公司法对外商投资有限责任公司是否适用公司法，却没有明确规定。直到1995年1月， 对外经济合作部发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题暂行规定，其中除了规定外商投资股份有限公司的设立外，第25条还规定：暂行规定未规定的公司的其他