论共同侵权行为

1、论共同侵权行为王效贤【全文】共同侵权行为是现代侵权行为法中的一项重要法律制度。由于对共同侵权行为“共同性”的理解不同，致使人们对共同侵权行为的本质、构成要件及责任承担等问题仍存在分歧。这种分歧造成了人们对共同侵权行为的不同认识，反映在司法实践中，直接导致不同法院在对共同侵权行为的认定及责任承担上出现重大差异，极大地影响了法律适用的统一，损害了司法权威及法律尊严。当前，我国侵权责任法已经提上立法日程，如何在现有法律及司法经验的基础上，构建完善的共同侵权行为法律制度，是摆在每位民法学者及司法实务人员面前的一项重要任务。我们不惴浅薄，拟就共同侵权行为的基本问题作一探讨，以求得方家指点，并为我国侵权责

2、任法的制定略尽绵力。一、共同侵权行为制度沿革（一）国外共同侵权行为制度考察共同侵权行为是伴随人类社会的产生就已存在的社会现象，但其作为一种法律制度则肇始于1900年的德国民法典。据学者考证，罗马法的私犯制度中已有共同侵权行为的规定，甚至规定了一些教唆、帮助行为。法学总论法学阶梯规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”1然而，罗马法中虽承认一些共同加害行为，但其规定极为简略，而且共同加害人承担的并非连带责任，仅在一些特殊场合规定了连带责任，因而并非现代意义上的共同侵权行为。1804年的法国民法典确立了过错责任原则，但对共同侵权行为

3、未做具体规定。在法国法上，对于共同侵权问题主要是从因果关系的角度加以考虑的，这与同是大陆法系国家的德国及日本的解决思路有所不同。在近现代各国民法中，首次规定共同侵权制度的为德国民法典，该法典第830条规定：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和助手视为共同行为人。”该条第1款规定了共同侵权行为，并将共同危险行为划入共同侵权行为之中，第2款则规定了教唆、帮助型共同侵权行为，将共同加害人划分为行为人、教唆人和帮助人。同时该法典第840条规定了共同侵权行为人的连带责任：“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的

4、，应作为连带债务人负其责任。”对于共同侵权责任中“共同性”的理解，德国民法界一直采主观说，注重共同侵权行为人的意思联络，但近年来，德国法从扩大责任范围，及时填补受害人的损失出发，也开始承认无意思联络的共同侵权。德国法关于共同侵权行为的规定，对后世各国立法产生了深远的影响。例如日本民法典第719条规定：“（1）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（2）教唆人及帮助人，视为共同行为人。”同德国民法典一样，日本最初对共同侵权行为也采主观说，但随着判例对法学理论研究的影响，日本民法学界逐渐抛弃了共同侵权中主观联系的必要，开始向客观联系的理论

5、转变。日本最高裁判所在其判决中明确：“共同侵权的成立，不必要在侵权行为人间有意思的共通或者共同的认识，只要单在客观上共同实施了权利侵害即满足该要件。”2在英美法国家，其侵权法也承认共同侵权行为，认为各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。英美法通过大量判例确立了与大陆法系基本相同的共同侵权行为的一般规则。美国侵权行为法重述（第二次）第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”从而确立了共同侵权人的连带责任。从上述规定可以看出，美国侵权行为法在共同侵权行为的规定中首先强调的是

6、损害结果的不可分性，只要是几个人的损害行为造成了一个不可分割的损害，那各致害人就应承担连带责任，如果几个致害人各自的行为造成的损害可以分割，则各自承担各自的责任，不构成连带责任。3在共同侵权中，原告可以选择侵权行为人中的一人或全体提起诉讼，也可以分别起诉。不仅如此，英美法也通过判例承认了共同危险行为。（二）我国共同侵权行为制度的演进我国古代民刑不分，虽然刑法上有关共犯的规定，也适用于共同侵权行为，但不能据此认为我国古代已有关于共同侵权行为的规定。直至清末变法修律，我国才开始引入共同侵权行为的规定。大清民律草案借鉴德国立法例，在第950条规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，共负赔偿之义务。

7、不能知孰加损害者，亦同。教唆人及帮助人视为共同行为人。”第972条规定：“侵权行为所生之损害有数人共任其责者，数人作为连带债务人而任其责。”此后民国民律草案也对共同侵权行为作了规定，其第248条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。其不能确知孰为加害人者，亦同。教唆人及帮助人，视为共同行为人。”令人遗憾的是，上述两个草案均未能施行。国民政府时期，我国正式颁布民法，并沿袭了民国民律草案的体例，在第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任，不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”从而正式确立了共同侵权行为制度，并在我国台湾地区一直

8、沿用至今。在司法实践中，台湾民法界也同大陆法系其他国家一样，经历了从主观说到客观说的转变。新中国成立后，我国废除了民国民法，以致于很长时期内，我国基本上没有侵权方面的立法，但司法实务中却对共同侵权行为予以承认。1984年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第73条规定：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。”尽管该司法解释对连带责任的规定有所不足，但毕竟确立了处理共同侵权行为的基本原则，具有重要的理论

9、和实践意义。1986年制定的民法通则以民事基本法的形式确立了共同侵权行为的一般原则和责任方式，其第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”1988年最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）（以下简称民通意见）第148条又做了补充规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带赔偿责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”此后，最高人民法院又通过关于民事诉讼证据的若干规定从举证责任的角度承认

10、了共同危险行为，在一定程度上填补了我国关于共同侵权行为立法的不足。2003年12月，最高人民法院通过的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害赔偿解释）对共同侵权行为又作了进一步的解释，补充了共同危险行为的规定，该司法解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”第4条规定：“二人以上共同实施危及

11、他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”二、共同侵权行为的概念与特征（一）共同侵权行为的概念对共同侵权行为的概念界定，学术界尚未达成共识，因学者们对其构成要件及本质特征等问题的认识不同而有所差异。有的学者突出共同侵权行为的主观方面，如杨立新教授认为：“共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。”4有的学者则强调共同侵权行为的客观方面，如张新宝教授认为：“共同侵权行为是指二人或二人以上共同

12、侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。”5还有的学者从分类说出发来界定共同侵权行为，如刘传宾认为，“共同侵权行为是指，二人或二人以上基于意思联络，或者虽无意思联络，但数行为人的行为客观上联系在一起，对受害人造成了不可分割的财产损害或人身损害而应承担连带责任的行为。”6上述定义的分歧，反映出共同侵权行为概念仍处于一种不确定的状态，加之各国立法及判例中对共同侵权行为的类型确定各不相同，无法从中抽象出一个精确而统一的共同侵权行为概念。可以说，共同侵权行为是一个不断发展且迄今未有定论的概念，随着社会的发展和科学技术的进步，新的侵权形态必将不断产生，共同侵权行为的具体类型也将随之发生

13、变化。因此，在界定共同侵权行为概念时，不应拘泥于现行法律制度，而应以发展的眼光去科学地归纳总结，以涵盖可能出现的新情况，故对共同侵权行为的概念应作如下界定：共同侵权行为是指数人基于共同过错，或者虽无过错，但其行为客观上联结为一体，共同致他人损害，依法应负连带赔偿责任的侵权行为。（二）共同侵权行为的特征根据以上对共同侵权行为概念的界定，我们认为，共同侵权行为具有如下法律特征：1.侵权主体的复数性在共同侵权行为中，加害人及责任人为二人或二人以上，单个行为人实施了侵害他人合法权益的行为，不能构成共同侵权行为。主体的复数性使共同侵权行为与单独侵权行为明显区别。正因侵权主体为复数，才使共同侵权行为较单独

14、侵权行为更为复杂，需要特殊规则进行调整，从而使共同侵权行为制度成为必要。侵权主体的复数性包括两个方面：即行为主体的复数性和责任主体的复数性。在共同侵权行为中，不仅侵权行为主体为两人或两人以上，而且其责任主体也必须为复数，即对共同侵权行为承担责任的须为两人或两人以上。无独立责任能力的人同他人不能构成共同侵权。例如，一个完全民事行为能力人教唆多个无民事行为能力人侵权时，尽管实施侵权的主体为数人，但法律已明确规定该情形由教唆人承担民事责任，故仍为单独侵权行为。共同侵权行为人可以是自然人，也可以是法人。2.加害行为的共同性共同侵权行为中，数人的加害行为具有主观或客观上的共同性，即数行为人的行为相互联系

15、，构成一个统一的致损原因。从因果关系上来看，任何一个共同侵权行为人的行为都对结果的产生发挥了作用，即各种行为交织在一起，共同发生了作用，各人的行为可能对损害结果所起的作用是不相同的，但都和损害结果之间具有因果关系。7共同侵权行为既可能是共同的作为，也可能是共同的不作为。在数行为人中，只要其行为之间存在相互依存和相互结合的关系，就具有行为的共同性。如果数行为人的行为可以相互独立、分割存在，则不属于共同侵权行为，而属数个独立的个人单独侵权行为。行为的共同性是共同侵权行为最本质的特征，是判断数人侵权是否属于共同侵权的主要标准。3.损害结果的同一性损害结果的同一性，是指共同侵权行为导致的损害结果不可分

16、割，构成一个统一的整体。如果行为本身是可分的，那么就是单独行为，而不是共同侵权。在共同侵权行为中，共同侵权人侵害的是同一受害人，其损害结果具有独立性，各侵权行为人所致损害范围无法确定，无法在各加害人的行为与损害结果之间建立对应关系，该共同侵权行为与作为一个整体的损害结果之间具有因果关系。如果各个行为人是针对不同的受害人实施了侵权行为，或者即使针对同一受害人，但是不同的权利分别遭受侵害，损害后果在事实上和法律上能够分开，则有可能构成分别的侵权行为或并发的侵权行为，而非共同侵权行为。因此共同侵权行为的特点就在于数个侵权行为造成了同一损害后果。8当然，在共同侵权中各行为人所起作用可能不同，但只要他们

17、共同实施了侵害他人合法权益的行为，哪怕仅仅是参与了组织策划，并未实际实施具体的加害行为，也不影响其行为与损害结果的统一性和不可分割性。4.民事责任的连带性共同侵权行为不同于单独侵权行为及其他不构成共同侵权行为的数人侵权的一个重要标志是其责任的连带性，即在共同侵权行为中，受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。9连带责任是共同侵权行为的基本问题，各国关于共同侵权行为都规定了连带责任。如意大利民法典第2055条规定：“损害行为可归责于多个人的，该多个人均应当承担连带赔偿责任”。我国民法通则第130条也规定：“二人以上共同侵权造

18、成损害的，应当承担连带责任”。显然，法律关于连带责任本身的制度设计，已使其发挥了充分救济受害人，使受害人处于优越地位的重要作用，其在侵权行为制度中的地位是不容忽视的，从而使连带责任成为共同侵权行为的重要特征。三、共同侵权制度的价值取向所谓价值取向，是指各国制定法律时希望通过立法达到的目的或追求的社会效果；或者指法律追求的多个价值目标矛盾时最终价值目标的选择。从立法上说，价值取向一般集中体现在法律原则上面。尽管侵权法的价值和功能随着社会的发展而不断演化，其基本功能和价值取向依然在于对受害人的保护、对损害的填补及预防。共同侵权制度作为侵权行为法的重要组成部分，也必然要贯彻和反映这一基本原则。分析共

19、同侵权制度的价值取向有利于充分理解共同侵权的各项制度设计，把握共同侵权行为的本质，使实践中对共同侵权案件的处理更趋合理。我们认为，共同侵权制度的价值取向在于以下方面：（一）充分填补损害，保护弱者权益现代民法以权利为本位，保护民事主体的权利不受侵害，维护社会公平正义，是整个民法的价值追求。侵权行为法作为损害赔偿法，其主要目的在于以损害赔偿为主要手段，救济受损害的民事权利，填补受害人的损失，以便尽可能地使之恢复到权益受侵害前的状态。共同侵权行为是较单个主体实施的侵权行为危害更重的行为，因为在共同侵权行为中，加害人为两人或两人以上，而且他们之间往往有明确分工，具备意思联络和共同过错。即使没有意思联络

20、，由于数人的行为结合在一起发生作用，其对受害人造成的损害也更为严重。在多数共同侵权行为中，各个加害人所实施侵权行为的内容，在侵权行为中所起的作用及责任能力不尽相同。如果按照单个主体侵权行为的规定，受害人往往难以获得充分救济，因为他很难证明每个行为人的行为均符合侵权行为的要件，均与损害结果存在因果关系。在这种情况下，为了平衡两种力量的悬殊，法律确定所有共同侵权行为人，无论是实行行为人，还是教唆人、帮助人，以及共同危险行为人，都对受害人的损害承担连带责任，从而拓宽了承担侵权损害赔偿责任的主体范围，减少了受害人求偿不能的风险，增加了其在诉讼中寻求充分救济的概率。连带责任将所有的共同侵权责任人联结为一

21、个责任整体，共同对受害人承担责任而并不考虑行为人的过错程度和原因力大小，实质上形成了一个由所有行为人的财产作为“责任财产”，以担保受害人的赔偿权利得以充分实现的态势。10受害人的损害赔偿请求权有了充分保障，他无论在何种情况下，只要能够证明加害人构成共同侵权，即使仅找到一个共同加害人，或者有一个共同加害人有赔偿能力，就能保障其权利，避免了在加害人各负其责的前提下，若干共同加害人无力赔偿，受害人的赔偿请求权可能落空的风险。（二）制裁民事违法，预防侵权发生“对自己的懈怠致他人损害，应负赔偿之责”，这是侵权法中自己责任的基本要求。然而，在共同侵权的法律规定中，因共同侵权行为所造成的损害是一个不可分割的

22、整体，每一侵权主体对损害后果的影响可能不尽相同，其过错程度也可能不相一致，但在外部责任的承担上，共同侵权行为人都要承担连带责任，而不能只承担自己应分担的那份责任。其中任何一个行为人都有可能对受害人的全部损害承担全部的赔偿责任。显然，这是对自己责任的突破，它加重了行为人的赔偿责任，并使其可能承担因共同侵权人责任财产不足而无法追偿的风险。连带责任体现了法律对共同侵权行为的否定性评价，以及财产上的法律制裁，从而惩戒民事违法行为，达到预防侵权发生的目标。法国学者丹克指出：“法律不能防止人们不出任何偏差，但是能够阻止有偏差活动的继续，最轻微的责任也能够给侵权行为人某种有用的警告，使其意识到自己活动的危险

23、性。”11通过对共同侵权行为人施加严苛的连带责任，对侵权行为进行威慑，就会使共同侵权行为人在实施侵权行为时有所顾忌，从而最大限度地抑制和预防侵权行为的发生。（三）合理分配风险，维护社会和谐现代社会是一个充满了风险的社会。在社会化大生产的今天，社会分工的精细化程度不断提高，人们之间相互协作的机会较之以前有了极大发展，从而产生了越来越多的共同行为，这些行为致人损害的风险也较单独损害大的多。例如在环境污染共同侵权中，无论是损害的量和度，都是单独损害无法比拟的。在这些类型的共同侵权中，如果每一个加害人仅对其实施的损害进行赔偿，就可能出现某个侵权人无力赔偿的情形，从而致受害人不能获得充分的救济。让一个无

24、辜的受害人无端承受现代工业社会带来的危害是违反民法公平原则的。而共同侵权制度确立的连带责任则使某个侵权人在无力赔偿时，可由其他有资力的共同侵权行为人负全部赔偿义务，这样可以使受害人的救济有充分保障，而行为人也不致因赔偿不能而陷入困境。行为人为了避免承担过重的赔偿责任而不能自拔，往往会利用保险等手段转嫁损失，分散社会风险，以减少对危险的负担。实际上共同侵权行为制度，正是基于公平分担损失和有效分配风险的考虑而设计的，目的是实现一种损失和风险的分配功能，维护社会和谐。正如有的学者所指出的：“现代侵权法通常在合理的范围内扩大企业承担的责任范围，也正是为了实现对损失在对象与时间方面进行最宽泛的分配的目的

25、。确定这种由企业承担损害和风险的优势在于可以利用企业这一中间媒介，最终通过保险机制和价格机制把损失转嫁到投保人和消费者身上，实现损失的集体承担，使责任以极小微粒的方式悄无声息地消散于社会之中却不会给社会生活带来冲击。”12四、共同侵权行为的类型（一）共同侵权行为类型的学说共同侵权行为是一个处在不断发展演变中的侵权形态。由于共同侵权行为本身的复杂性以及学者们对其本质的不同理解，对共同侵权行为类型的划分也就出现了更多的分歧，主要有以下不同观点：一是二分法。依据数个致害人在实施侵权行为时有无意思联络，把共同侵权行为分为有意思联络的共同侵权行为和无意思联络的共同侵权行为。有意思联络的共同侵权行为又可细

26、分为共同加害行为和教唆帮助型侵权行为；无意思联络的共同侵权行为又可分为加害人确定的共同侵权行为和共同危险行为。13二是三分法。即将共同侵权行为分为三种类型。孔祥俊博士认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为和教唆帮助行为。14王利明教授则认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同侵权。对于教唆和帮助行为纳入典型的共同侵权行为之中。15三是四分法。将共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为、视为共同侵权行为和合伙致人损害。典型的共同侵权行为即共同加害行为，其加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。16张新宝教授则依据大陆法系民法典的规定，

27、将共同侵权行为分为典型的共同侵权行为（即“共同正犯”）、教唆帮助行为、团伙行为和准共同侵权行为，准共同侵权行为即共同危险行为。17四是五分法。将共同侵权行为分为典型的共同侵权行为（亦称共同加害行为）、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害、无意思联络的共同侵权。其中合伙致人损害，是指合伙人在合伙事务执行中致人损害，全体合伙人共同承担连带责任。18五是六分法。将共同侵权行为分为共同故意侵权行为、共同过失侵权行为、行为竞合的共同侵权行为、教唆、帮助的共同侵权行为、合伙人的共同侵权行为以及团伙成员的共同侵权行为。19（二）共同侵权行为的类型重构对共同侵权行为进行类型化的目的是为了全面理解共同

28、侵权行为，确定共同侵权行为各种形态所具有的特征，以便更清楚地了解共同侵权行为的共性，准确地适用法律解决侵权纠纷。在对共同侵权行为分类时，一定要把握其本质特征，将具有相同或相似特征的共同侵权行为划归一种类型。同时，由于共同侵权行为是一个不断发展的理论，随着社会的发展，共同侵权行为的类型也将随之变化，出现过去未曾有过的新类型。因此，我们不应局限于现行法律规定，而应以开放的胸怀兼顾共同侵权行为法的未来发展。我们认为，对于共同侵权行为应根据其归责原则不同划分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为两种基本类型，另加准共同侵权行为即共同危险行为。一般共同侵权行为是指数人基于共同过错，侵害他人合法权益，并造成

29、不可分割损害结果的侵权行为。一般共同侵权行为以过错责任原则为归责原则，其承担连带责任的基础在于数人之间存在的共同过错，包括共同故意和共同过失。特殊共同侵权行为是指数人非基于过错共同实施的、造成不可分割损害后果而由法律规定应承担连带责任的侵权行为。特殊共同侵权行为以无过错责任原则为归责原则，不以行为人的主观过错为要件。而准共同侵权行为，也就是共同危险行为，是指数人均实施了可能致他人损害的危险行为，其中部分人的行为造成损害后果，但无法判明实际加害人而由该数人承担连带责任的侵权行为。在上述分类中，一般共同侵权行为又可细分为共同加害行为、教唆帮助行为和团伙行为。其中，共同加害行为又称狭义的共同侵权行为

30、，是指数人基于共同的故意或过失，侵害他人人身权利或财产权利，致人损害的行为。教唆帮助行为是指虽未直接实施加害行为，但对直接加害人进行教唆或帮助，从而造成损害后果的行为。团伙行为则是指部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，全体团伙成员为共同侵权人的情况。团伙行为是共同侵权行为的一个新动向，其民事责任已为有些国家民法所确认，如荷兰民法典第6-166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”虽然目前我国国情还未达到对团伙行为立法的地步，但并不影响我们在理论上对其进行归类。五、共同侵权行为的本

31、质（一）主要学说及其评析关于共同侵权行为的本质问题，学术界围绕“共同性”要件存在争议，主要有三种学说：1.主观说 此种观点认为，共同侵权行为的本质在于行为人主观过错的共同性。数行为人主观上的共同过错使其行为联结为一个整体，如果没有共同过错，数人的行为不能联结成一个整体，也不能使致人损害的数行为人负连带责任。因对过错的理解不同，主观说又分为共同故意说与共同过错说。共同故意说强调主体间的意思联络，认为共同侵权行为的成立以行为人的意思联络为要件，意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同行为。反之，如无主体间的意思联络，则个人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不能构成

32、共同侵权行为。20共同过错说认为，共同侵权的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。21共同过错决定了损害的共同性与行为的共同性，也正是共同过错才使数个侵权行为人承担连带责任具有了道德上的基础。正如郑玉波先生所言：“若未同心，焉能协力？既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异？故无使负连带责任之理。”22主观说是早期共同侵权行为理论的观点，反映了立法者和司法者严守过错责任原则，限制连带责任的指导思想。它建立在“为自己行为负责”的侵权法基本原则的基础上，体现了对行为人主观意思的价值性否定和对受害人的充分保护，具有极强的道德评价特征。这对抑制共

33、同侵权，促进社会发展无疑具有重要意义。但是，随着现代侵权形态的不断发展，主观说的缺陷也日趋明显，由于它过于强调行为人的主观意思，限制和缩小了连带责任的适用范围，在某些特定情形下，不能为受害人提供更有力的保护和救济，并且由于固守过错为其要件，它也无法对共同侵权中特殊侵权行为的责任承担作出解释。因此，从发展的观点来说，在我国现实国情下，主观说缩小了共同侵权行为的认定范围，导致共同侵权行为的范围过窄而对保护受害者不利，从而不利于促进社会的发展和保障社会的稳定。232.客观说该说认为，共同侵权行为的本质不在于行为人的主观方面，数行为人之间虽无共同过错，但各侵害行为结合在一起产生同一损害结果的，仍构成共

34、同侵权并负连带责任。因对共同性的理解不同，客观说可分为共同行为说、关联共同说和结果共同说。共同行为说认为共同行为是共同侵权的本质特征，是共同加害人对外承担连带责任的基础，也是认定共同加害人的重要要件。24不论行为人有无共同意思联络，只要其行为共同造成他人损害，并依法构成侵权责任，就以共同侵权行为论。因此，无意思联络的数人侵权，也构成共同侵权行为。关联共同说认为共同侵权行为是一种关联共同的违法行为，即共同侵权行为人中的每个人的行为，都构成同一损害结果的相关联的原因。25学说所关注的实际上是各加害人的行为与损害结果在因果关系上的客观关联，各行为人之间不必有意思联络。共同结果说认为应以同一损害结果的

35、不可分性作为确定共同侵权行为的必备要件，即各加害人的加害行为只要相互结合发生同一损害结果就构成共同侵权，各加害人有无意思联络在所不问。客观说以侵权行为法“填补损害”的功能为立论基础，将行为人的共同行为作为考察对象，以确定共同侵权行为的构成，充分体现对受害人的救济，尤其解决了受害人面临的举证困难，使对共同侵权行为的认定更具客观性。同时，因为数人的行为相互联系，构成统一的致害原因，并共同发生作用，各人的行为对损害后果的作用虽不相同，但与损害后果都有因果关系，因而由数行为人承担连带责任显然具有合理性。基于该种学说，可将大量没有共同过错，但行为关联共同致人损害的案件纳入共同侵权行为中，扩大了共同侵权行

36、为的适用范围，有利于对受害人的保护。但其缺陷在于：完全抛开共同过错说中的合理价值，使连带责任范围极大扩张，导致加害人与受害人之间利益失衡。当数行为人分别实施了加害行为，而彼此之间无通谋或共同认识，而损害结果又可分时，如果让各行为人承担连带责任，显然加重了侵权人的责任承担，有悖公平原则。如果完全采用客观说，就会使人的行为自由受到限制。3.折中说该种学说认为，判断数个加害人的侵害行为是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面进行分析。在共同侵权行为的构成要件上，既要考虑行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但并不要求共同的故

37、意或者意思上的联络，而只要求过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。26该说进一步认为：（1）法律、法规等明文规定的共同侵权行为，为共同侵权行为；（2）基于数个加害人有意思联络的故意加害行为属于共同侵权行为；（3）基于数个加害人内容相同或者相似的过失侵害同一受害人相同或者相近的民事权益之行为，属于共同侵权行为；（4）基于相同内容的过失与故意之结合或者基于内容相同或相近的过失行为的结合，而侵害同一受害人相同或相近民事权益的行为，也属于共同侵权行为。27折中说主张共同侵权行为的共同性要件应主、

38、客观并举，认为单纯的主观说或客观说都不足采，其出发点是为了解决实践中遇到的实际问题，以把握行为人与受害人之间的利益平衡。它以“利益平衡”为方法论，兼采主观说与客观说的合理成分，其立论方法无疑具有进步意义。但是，由于折中说在认定共同侵权行为时，要从主、客观两个方面来分析，既要探究行为人的主观过错之间的相同或相似性，又要探究行为人的行为在客观上的关联程度，致使对共同侵权的认定更加复杂和困难。折中说强调加害人主观过错的相同或相似性，语义模糊，混淆了共同侵权行为与相关概念的区别，对相似的内容不仅无法从客观上加以界定，而且在实践中亦难以把握，最终必然导致法律适用的混乱。同时，该理论忽视了主观共同过错致人

39、损害与共同行为致人损害之间的区别，一概而论将失去侵权行为法的价值判断。28（二）对共同侵权本质的界定通过上述学说介绍可以看出，它们各有利弊，单纯采用任何一种学说都无法解决实践中具体案件与理论之间的矛盾。现实生活是丰富多采的，任何理论都必须随实践的发展而与时俱进。上述关于共同侵权行为本质的各种学说，其考察视角均停留于适用过错责任原则的一般侵权行为法领域，自然难以摆脱主观说与客观说非此即彼的两难境地，很难准确把握共同侵权行为的本质。尽管在现代侵权法上，过错责任原则仍是最基本的归责原则，但不可否认的是，随着社会的发展及科学技术的进步，出现了大量公害等新类型损害事故，即使当事人尽了充分的注意义务，按传

40、统的过失标准也难以认定有过失。因此无过错责任已被确立为与过错责任相并列的归责原则。在这种背景下，我们在认定共同侵权行为的本质时，不应局限于以过错为核心的侵权法的狭隘领域，而应跳出主观说的樊篱，在更广阔的视野下对共同侵权行为的本质进行考察。当我们站在这样的高度去重新审视共同侵权行为的本质时，自然会有一种“山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村”的清新感觉。如前所述，我们可以根据归责原则的不同，将各种共同侵权行为区分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为两种基本类型，这样我们就有了两条并驾齐驱的考察主线，沿着这两条主线，可以对共同侵权行为的本质进行重新认识。1.一般共同侵权行为的本质一般共同侵权行为适用过错

41、责任原则，贯彻“无过错即无责任”的精神，过错是行为人承担侵权责任的最终和基本要素。这里的过错是指共同过错，包括共同故意和共同过失。所谓共同故意，是指每个行为人对损害结果的发生都具有共同的意思联络，该意思联络将他们的行为联结为一个整体。对共同故意，应从主观心理及外部行为特征、表现等方面综合判断。所谓共同过失，是指各行为人对损害结果具有共同的可预见性的前提下，由于疏忽、懈怠等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果。只要数人因共同过错实施了侵权行为就构成共同侵权，即应依法承担连带责任。共同过错体现了法律对共同侵权行为人主观方面最基本的道德评价，严守了“为自己行为负责”的原则。以共同过错作为认定共同

42、侵权行为的基础，既可充分救济受害人，填补其因侵权行为所受损害，又能起到制裁违法行为和预防侵权发生的作用。有过错才承担责任，使行为人可以自由活动，不必顾虑对他人行为负责而踟躇不前，行为人可以更广泛地与他人合作，从而促进社会经济的发展。“共同过错是共同侵权行为的逻辑起点和正当性基础”。29在一般共同侵权行为中，只有坚持以共同过错为要件，才不会违背过错责任原则的价值功能及自己责任的原则，不会无理由加重加害人的责任。同时又能公平合理地保护受害人的利益，是公平合理的，在理论上具有充分的社会伦理价值和哲学基础，在实践中更易于当事人接受，有利于操作和具体掌握。302.特殊共同侵权行为的本质特殊共同侵权行为适

43、用无过错责任原则。所谓无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指“在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则”。31在无过错责任中，行为人是否存在过错，并不是承担侵权责任的法定要件。因此，在特殊共同侵权行为中，行为人的过错并非追究其责任时要考虑的因素，也不会根据其过错程度来确定责任大小。在确定行为人的行为与损害结果具有因果关系时，加害人就应当赔偿。换句话说，在特殊共同侵权行为中，对共同侵权行为的本质应采客观说，只要各加害人的行为在客观上相互结合发生同一损害结果，即使他们主观上没有共同故意或过失也应

44、构成共同侵权并承担连带责任。在特殊共同侵权行为中，数人共同致人损害，每一个加害人都构成无过错责任，此时受害人对每一个加害人的主观过错都无需举证，法律也规定行为人不得以自己无过错而免责。因此，特殊共同侵权行为中，适用无过错责任原则，可以充分保护受害人的利益，保证了受害人获得赔偿的机会，避免因共同行为人中的一人无能力赔偿时，受害人难获赔偿的可能性发生，将损失分配于最有支付能力的行为人之上，让最有能力预防损害结果发生的人承担防止损害发生的责任，充分体现了侵权行为法填补损害和合理分配社会风险的价值取向。反观我国最高人民法院人身损害赔偿解释第3条的规定，虽然该规定在平衡当事人利益，保护受害人权益等方面有

45、其进步意义，但由于没能正确区分共同侵权行为的不同类型而笼统进行了规定，并且使用了直接结合与间接结合这一容易引起混淆的提法，造成共同侵权行为概念混乱，构成要件模糊不清，导致了司法实践中法律适用的困难，其弊端是显而易见的。正如王利明教授对该规定的评价：“对于所谓直接、间接的区分过于模糊和抽象，而不同的责任形态对于当事人利害关系甚巨，这极大的损害了司法解释应有的确定性和操作性。结合的紧密程度只能依据法官判断，赋予了法官过大的自由裁量权，法官实际上可以自由认定直接和间接标准，任意选择适用连带责任和按份责任，可能有权力滥用之虞”。32六、共同侵权行为的法律责任（一）共同侵权行为人的连带责任共同侵权行为的

46、法律责任是指共同侵权行为人对受害人承担何种责任及如何承担的问题。关于共同侵权责任的承担方式，虽然仍存在一定争议，出现过连带责任说、按份责任说和折中说等不同观点，但从立法上看，基于对共同侵权行为的一致认识，各国民法一般均确立了由共同侵权行为人承担连带责任的立法模式。我国民事法律及司法解释对于共同侵权行为也无一例外地规定了连带责任。如民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权行为人的连带责任，是指受害人有权请求共同侵权人中的一人或数人承担全部赔偿责任，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人赔偿全部损失。共同侵权行为人中的一人或数人承担了全部责任后将免除其他

47、行为人的赔偿责任。承担了赔偿义务的共同侵权人有权向其他未承担责任的共同侵权人追偿，请求偿付其应当承担的赔偿份额。共同侵权行为的连带责任具有四个特征：第一，连带责任是共同侵权行为人对受害人的整体责任。任一共同侵权行为人都有向受害人全部赔偿的义务，直至受害人获得完全清偿。共同侵权人的过错程度及对损害的原因力大小，都不影响其应负的连带责任。第二，受害人有权请求部分共同侵权行为人承担全部责任。受害人可以在共同侵权行为人中选择责任主体。第三，部分共同侵权行为人对受害人承担了全部责任后，即解除全体共同侵权人的赔偿义务，承担了超出自己应分担份额的行为人可以向其他共同侵权人追偿。第四，共同侵权连带责任是法定责

48、任。共同侵权行为人之间关于责任减免的内部约定，只对共同侵权行为人发生约束力，不能对抗受害人，受害人的请求权不受该内部约定影响。连带责任制度的重要价值之一，即在于在法律许可的范围内使受害人的债权获得最大限度的满足。连带责任是将全体行为人的责任财产作为受害人损失填补的担保，使受害人的债权不致因部分行为人资力欠缺而受影响。在连带责任中，受害人可以根据其选择，向全体共同侵权人或其中的一人、数人提出一部或全部赔偿请求，故数行为人承担责任并无时间和顺序的先后。各行为人如何承担责任，完全依受害人的选择而定，任一行为人都不得主张先诉抗辩权或主张分担利益之抗辩。可见，连带责任对受害人的保护可谓考虑周全，使其损失

49、得到更好的填补。最高人民法院民通意见第148条规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任”。有学者据此认为，我国共同侵权责任形式包括按份责任：“一方面承认他们之间成立共同侵权，另一方面又由法律直接对共同责任进行划分，由一方承担主要责任，另一方承担次要责任。”33我们认为上述观点值得商榷。从民法通则第130条的规定来看，我国对共同侵权责任只规定了连带责任一种形式，民通意见是对民法通则上述规定的解释，当然不能超越法律规定的责任范围随意做扩大解释。因此对民通意见第148条中的主要责任应理解为承担连带责任之后，在共同侵权人内部责任分担时的“主要责任”，而不

50、是直接对共同侵权责任进行的划分，即在发生教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权的情况下，教唆者、帮助者与被教唆、帮助者成立共同侵权，对外仍应承担连带责任，但在其内部责任分担时，应由该教唆者、帮助者承担主要民事责任。（二）共同侵权行为人间的内部求偿在连带责任的情况下，任何一个或者数个共同侵权人都有可能承担全部或超出其应担份额的赔偿责任，从而使受害人的债权得到实现。为防止行为人因责任不明或承担不合理而出现利益失衡，在部分共同侵权人承担了全部责任后，还要在其内部进行分担，这就是共同侵权行为人之间的内部求偿问题，它意味着，在一个或者数个共同侵权行为人承担了全部责任或超出自己应承担份额的赔偿责任以后，有权

51、向其他共同侵权行为人追偿其应承担的份额。我国民法通则第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”该条作为连带债务人之间内部追偿关系的规定，同样适用于共同侵权行为。共同侵权行为人行使追偿权须具备一定的条件，这些条件具体包括：第一，须有共同侵权行为人共同免责。这里的免责是有偿免责，是因共同侵权行为人履行了赔偿义务而使连带责任全部或一部消灭，而非因受害人免除义务或时效完成等所发生的免责。第二，须承担了超出自己应分担份额的赔偿责任。如未履行赔偿义务，或履行赔偿义务尚未超出其应分担的份额则不发生追偿权。关于上述第

52、二个条件，即共同侵权行为人行使追偿权是否须超出其应承担的份额，历来存在争议。一种观点认为，必须每一个共同侵权行为人承担全部赔偿责任之后，才能向其他人行使追偿权。第二种观点认为，必须每一个共同侵权行为人承担了超过自己应当分担的份额之后，才能向其他共同侵权行为人行使追偿权。第三种观点认为，任何共同侵权行为人，只要承担了赔偿责任，都有可能产生向其他侵权行为人追偿的权利。甚至每一个共同侵权行为人承担赔偿责任低于应当承担的份额，也存在向其他侵权行为人追偿的可能性。34我们认为，规定共同侵权行为人之间的追偿权是为了保持共同侵权人之间的利益平衡，以免部分共同侵权人负担过重的赔偿责任。因此，共同侵权人只有承担

53、了超出其应分担的赔偿份额后，才能向其他未承担赔偿责任的共同侵权人行使追偿权。确认了共同侵权行为人的追偿权后，还应进一步确定共同侵权人责任分担的比例。关于共同侵权行为人的责任分担问题，张新宝教授提出了以下原则，可以作为责任分担的主要依据：一是比较过错原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进行比较，过错较大的最终分担较大份额的赔偿金额，过错较小的最终分担较小的赔偿金额，过错不相上下难以比较大小的，原则上平均分担；二是比较原因力原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较，所起作用重要的最终分担较大的赔偿额，所起作用较小的最终分担较小的赔偿额，每个加害人的作用不相上下的，原则上平均分担；三是公平考虑原则，或者称为司法政策考虑原则，指在共同加害人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各加害人的经济状况和其他相关因素。35具体到各种共同侵权形态，因为所适用的归责原则不同，故在确定共同侵权人责任份额的大小时所考虑的因素也应有所不同。在一般共同侵权行为中，因为各侵权行为人对于损害的发生均