力求权利义务平衡

1、无力求权利义务平衡力求权利义务平衡浅析浅析中国加入世贸组织议定书中国加入世贸组织议定书中的几个问题中的几个问题韩立余韩立余 中国人民大学法学院中国人民大学法学院 副教授副教授1986 年，中国正式提出申请，要求恢复关税与贸易总协定创始缔约国地位。当时中国提出了恢复地位的三原则：恢复而不是重新加入关税与贸易总协定;以发展中国家的身份恢复;以关税减让为基础。简称旧三原则。在世界贸易组织取代关税与贸易总协定之前， 中国未能恢复关税与贸易总协定的缔约国地位。此后，中国提出了加入世界贸易组织的三原则：没有中国这样的发展中大国，世界贸易组织是不完整的;以发展中国家的身份加入;权利和义务相平衡。简称新三原则

2、。从旧三原则到新三原则，可以说中国的立场没有实质性改变。但同时， 也反映了中国对关税与贸易总协定和世界贸易组织认识的进一步深化。关税与贸易总协定经历了多次贸易谈判，关税不断降低，并且就一些非关税问题达成了协议。 因而即使允许中国恢复创始缔约国地位，实际也不能确定应恢复到什么程度。同时，由于世界贸易组织的调整对象扩大， 也不能仅仅作出关税减让就可以作为中国加入世界贸易组织的条件。无中国新三原则的提出，反映了中国对自己力量的信心，以及对世界贸易组织及其规则的本质认识。中国加入世界贸易组织，应建立在权利义务平衡的基础上。中国要履行作为成员的义务，但同时也要享有作为成员的权利。但纵观中国加入世贸议定书

3、，并没有明确中国以发展中国家的身份加入世界贸易组织。相反，中国加入世贸议定书中，对WTO 相关协议中有关发展中国家待遇的某些规定，还明确规定中国不享有这样的权利和待遇。例如，中国自加入时起取消属于反补贴协议第 3 条的所有补贴;中国不得对农产品维持或采取任何出口补贴等。发展中国家享有的、自 WTO 协定生效时起的过渡期，中国也不享有。中国虽然从 2001 年 12 月 11 日正式成为世界贸易组织成员，但这些规定对中国来说，如同中国 1995 年 1 月 1 日成为世界贸易组织成员一样。但另一方面，中国加入世贸议定书也没有明确中国不以发展中国家身份而以发达国家的身份承担义务。中国加入世贸议定书

4、的这种态度，反映了其他成员或世界贸易组织对中国以发展中国家身份加入世界贸易组织这一要求某种程度上的承认，但鉴于中国的经济规模、增长潜力，中国加入世贸议定书采取了务实的态度。可以说，中国加入世贸议定书是对中国量体定做的。这在中国加入工作组报告书第 8 段和第 9 段表现得很明显。无中国在哪些事项方面享有发展中国家的待遇?鉴于国际社会对中国的发展中国家地位的认可， 以及中国申请加入世界贸易组织就这一问题表明的态度，中国加入世贸议定书采取的务实态度，对中国不能以发展中国家身份享有的权利的明示规定， 以及根据国际条约的习惯解释原则和争端解决机构的做法，可以认为，凡是中国加入世贸议定书没有明确规定中国不

5、享有发展中国家待遇的，中国都应该享有。条约解释者不应赋予条约中没有规定的含义;如果条约的制定者想表达某种意图，他们会在条约条文中明示这样做。对作为 WTO 协定组成部分的中国加入世贸议定书来说，也是如此。因此，中国可以理直气壮地向有关成员主张享有发展中国家的权利和待遇。 面对其他成员可能采取的、拒绝中国按发展中国家享有权利的无理做法，不是应该由中国证明中国加入世贸议定书具体规定中国应享有这样的权利和待遇，而是应该由其他相关成员证明中国加入世贸议定书没有给予中国这样的权利和待遇。客观上讲，WTO 协定规定的自该协定生效时起的过渡期，有的已经过期，有的即将过期。同时，中国政府在申请加入世界贸易组织

6、的同时，已经根据世界贸易组织的规则作了充分的准备，从某种意义上讲，实质上已经利用了这一过渡期。另一方面，现有的世界贸易组织规则对发展中国家提供的特殊的、差别的待遇，道义的多于实体的。因而，对中国来说，更重要的是利用世界贸易组织成员这一地位，站在发展中国家的立场上，以发展中国家的身份，制定更加公平的贸易规则，为发展中国家争取更大的实际利益。无中国实施世贸规则的方式中国加入了世界贸易组织，就承担了世界贸易组织的义务。世界贸易组织成员履行义务的重要或主要方式， 是使其国内相关的经济法律制度与世界贸易组织规则的要求相一致。WTO 协定第 16 条第 4 款规定：每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所

7、附各协议对其规定的义务相一致。在 WTO 协定其他相关协议中，也有类似规定。WTO 协定的上述要求，反映了当前的一种现实：WTO 协定，作为一项国际条约，在各成员国中还不能直接适用。换句话说，各成员的个人、经济实体，还不能直接依据世界贸易组织规则发起国内法院程序、主张权利，国内法院不能直接依据世界贸易组织规则作出裁决，行政机构执行的、法院适用的是国内法。至少从 WTO 方面来讲，不认为世界贸易组织规则有这样的直接适用效力。 但世界贸易组织也不禁止各成员根据国内法律制度，自主决定直接适用世界贸易组织规则。阿根廷对鞋只保障措施案、印度专利保护案以及美国 301 条款案，都说明了这一点。关于中国履行

8、世界贸易组织义务、实施世界贸易规则的方式，在中国加入世贸之前讨论的比较多。主要观点有两种。一种认为中国不能直接适用世界贸易组织规则， 其依据主要是其他主要发达国家的现有做法、权利义务的平衡。另一种则认为中国应直接适用世界贸易组织规则，其依据是类似于中国民法通则中有关国际协定优先的规定。由于中国宪法中没有这方面的明确规定， 这样的讨论仅是参加讨论者无依据各自的理念提出的一些见解。 中国加入世贸议定书对此作了规定，尽管不是很明确，对中国来说也不是很理想。中国加入世贸议定书第 2 条贸易制度的实施，规定 WTO 协定和该议定书的规定适用于中国的全部关税领土;中国应以统一、公正、合理的方式适用和实施中

9、央政府的所有相关法律、 法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施;地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合 WTO 协定和该议定书中承担的义务。乍看起来，中国似乎以制定、修改国内立法的形式，实施根据WTO 协定承担的义务，实施世界贸易组织规则。这也是中国加入工作组报告中所规定的中国所希望的态度。在该报告书第三部分政策制定及执行框架第 67 段中，中国代表表示，“中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合 WTO 协定的新法的途径，以有效、统一的方式实施 WTO 协定”。但根据中国加入世贸议定书，该段文字并不构成中国的承诺。与此相关的构成中国承诺的是第 68 段：

10、“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关期限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位， 则主管机关将信守中国在 WTO 协定和中国加入世贸议定书项下的承诺。”这一承诺，使中国实施世界贸易组织规则的问题复杂化了。有观点认为，中国实施世界贸易组织规则的方式，以不直接适用为原则，以间接适用为例外。换句话说，以制定国内法律、规章为原无则， 在没有国内法律、 规章时， 以直接适用世界贸易组织规则为例外。这一认识的依据可能是上述的第 67 段和第 68 段。 但被认为是原则依据的规定，不属于中国的承诺范围，而被认为是例外依据的规定，却

11、属于中国承诺的范围。无论是法律的制定还是规章的制定，都需要经由一定的程序，都需要一定的时间。 同时世界贸易组织规则的含义也有一个逐步澄清的过程。即使中国的国内立法、规章对世界贸易组织规则中的每一问题都有相应的规定，但难以保证中国完全实施了承诺。就以美国有关保障措施的立法为例。关税与贸易总协定第 19 条的规定本来源于美国与其他国家签订的双边协定中的例外条款。 而在美国对羊肉采取保障措施案中， 美国国际贸易委员会适用的美国保障措施立法中规定的采取保障措施的条件， 被世界贸易组织争端解决机构裁定违反了关税与贸易总协定第 19 条的规定。根据对上述第 68 段的字面理解， 在中国不存在相应的行政法规

12、、部门规章或其他措施的情况下， 中国政府的各行政机构需履行中国政府对其他成员的义务。 这一方面使得中国履行国际义务的主体由中央政府(成员)扩大到各行政机构(成员内的机构)， 另一方面也使世界贸易组织规则在中国的直接适用成为可能。根据世界贸易组织的相关规定和现有做法， 由成员对其领土的地区、地方政府和主管机关遵守相关规定负有全责，保证其领土内的地区、地方政府和主管机关遵守这些规定。负有责任的成员采取合理的无措施保证其遵守。如遇无法保证遵守的情况，则适用有关补偿和中止减让其他义务的规定。原则上，一成员如何实施其据世界贸易组织规则承担的义务，是该成员内部的问题。 这也是世界贸易组织争端解决机构在裁定

13、某一成员的某一措施与某一适用协议不一致而笼统建议有关成员使措施符合该协议的原因。 在国内缺乏相应的实施世界贸易组织规则的行政法规、部门规章的情况下，有关成员有两种方法可以选择：一是要求有关机关直接适用、履行世界贸易组织的规则;二是迅速制定相应的法规、规章。当然采取这两种选择的前提是被裁定违反了有关义务，或者至少是被指控违反了有关义务。中国政府的态度是积极地履行中国对世界贸易组织作出的承诺。世界贸易组织的现有做法是推定各成员诚信履行对世界贸易组织作出的承诺。因而，中国政府的做法应是在条件允许的情况下，积极制定相关的立法、法规和规章。无论是积极履约还是诚信履诺，都不保证也不可能保证不出现违反承诺的

14、情况。正如美国连连被诉违反义务，也确实被争端解决机构多次裁定违反义务，而人们并不怀疑其恶意违约一样。但上述第 68 段的承诺，无论如何，都使中国政府在一定程度上处于被动。反倾销、反补贴中的替代国无在中国加入世界贸易组织之前， 美国和欧共体对中国产品的反倾销调查一直采取使用替代国的做法。 这种不公平做法极大损害了中国生产商、出口商的利益，制约着中国产品的出口。中国企业在对外国反倾销调查进行应诉中，提供大量的证据证明其制造、生产和销售是按照市场经济规则进行的，有些企业在这方面的抗辩获得了成功。但中国加入世贸议定书第 15 条保留了美国、欧共体的这种做法，并以多边适用的法律文件存在。其结果是，不仅美

15、国和欧共体可以继续以前的做法， 而且以前对中国出口产品没有采取这种做法的其他成员，也可以适用这一规定，在确定中国产品的价格时，可以使用替代国的做法。当然， 中国加入世贸议定书并没有将替代国做法作为惟一的方法。 它允许进口国在使用中国产品的国内价格和替代国价格中进行选择。但这种选择是有先后次序的，有条件的。只有受调查的中国生产商能够证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件时， 进口国才适用受调查产品的中国价格或成本;在受调查的中国生产商不能进行这样的证明时， 进口国可以使用替代国价格。中国加入世贸议定书第 15 条的微妙之处，在于它根本没有使用“替代国”这一术语，

16、以至于许多人认为对中国产品的反倾销调查中不存在替代国要求。确实，第 15 条是这样规定的：“WTO 进口成员可以使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”。无既然是不依据中国国内价格或成本进行严格比较， 这不是替代国又是什么呢?第 15 条中也规定了对中国产品反倾销调查中不使用替代国的情况。 一种是上述受调查的生产商向自己证明其所在产业具备市场经济条件， 另一种是中国根据进口国的国内法律证明自己(中国经济)是市场经济，或者证明某一产业或部门具备市场经济条件。一旦中国证明自己是市场经济，则有关替代国的规定对中国不再适用;一旦中国证明某一产业或部门具备市场经济条件， 则有关替代国的规定对该

17、产业或部门不再适用。否则，有关替代国的规定，将对中国适用 15 年。替代国规定，实际上是对中国经济制度的歧视。受调查的中国生产商在反倾销调查程序中，自己证明所在产业具备市场经济条件，这种可能性是存在的，但作用是有限的。同时，在受调查的生产商在某反倾销调查程序中证明所在产业具备经济条件之后， 这一证明对以后的反倾销调查程序是否有效，并不清楚。从上述对有关中国证明的效力的明示规定来看，企业证明的效力仅仅限于该程序，不具有替代国规定不再对该产业适用的效力。 中国企业在外国反倾销调查程序中的举证责任，远远超出国外企业在反倾销调查应诉中的举证责任。同时，应当看到，中国如何根据进口国的国内法律证明自己是市

18、场经济或证明某一部门或产业具备市场经济条件，并没有明确的规定。从根据进口国的国内法律这一规定看，似乎应当遵循进口国的国内程序。中国如何启动这一程序，进口国有无义务作出善意的反应，无都不清楚。看来，中国只好与进口国进行双边磋商。如果中国认为进口国对中国的要求根本不作出积极的反应， 中国是否可以将其诉诸世界贸易组织争端解决程序?从现有的中国加入世贸议定书看，除了 15 年终止替代国这一规定外，似乎并无对进口国的确切义务。对替代国这种做法，中国谈判代表在谈判中无疑提出了反对。“中国代表对某些 WTO 成员以往采取的措施表示关注， 这些成员将中国视为非市场经济国家，而在未确定和公布所使用的标准、未以公

19、平的方式给予中国公司充分的机会提供证据以维护其利益以及未说明作山裁定所依据的理由，包括在裁定中进行价格比较的方法的情况下，对中国公司征收反倾销税。”(工作组报告第 151 段)实际情况也确实如此。 以美国为例， 美国商业部自己决定中国的非市场经济地位，除非商业部自己改变这一决定，否则这一决定一直有效。商业部的这一决定也不受司法部门的审查。在这里，美国一直推祟的司法审查原则并不适用。作为对中国出口产品实施歧视的一种补偿， 工作组报告中也规定了进口国应承担的某些义务。其中包括：在适用市场经济标准和确定价格可比性的方法之前，已通知反倾销措施委员会;提前制定并公布认定相关产业或公司具备市场经济条件的标

20、准;提前制定并公布确定价格可比性的方法。中国加入世贸议定书中有关替代国的规定，实质上是中国与其他外国妥协的产物。 美国等不想放弃现有的对中国出口产品采取替无代国的做法，而在谈判地位不对等的情况下(中国加入世贸条件必须满足已经是世界贸易组织成员的要求)，中国也无法让美国等成员放弃这一点。也可以说，中国加入世贸议定书中有关替代国的规定，尽管是对中国的歧视，但从全局来看，也是一种共赢的结果。对补贴利益数额的确定， 中国加入世贸议定书也允许其他成员不依据中国国内现有情况和条件确定和衡量补贴利益。 这实际上也是替代国的规定。 反补贴协议第 14 条(d)要求与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况比

21、较确定补贴利益。 在最近发布的美国对加拿大针叶木材采取临时反补贴措施案中， 专家组裁定美国根据美国的市场计算加拿大的补贴额，与反补贴协议不符。与倾销替代国的规定相比，有关补贴替代国的规定含糊，对进口国的约束义务少。目前在其他成员还没有对中国产品大量进行反补贴调查的情况下， 这一规定的不利影响似乎还没有显现出来。但是，在对中国产品实施的反倾销调查替代国规定到期后， 或者在其他成员对中国产品大量开始反补贴调查时，该规定的不利后果就会表现出来。比倾销替代国规定更为不利的是，有关补贴替代国的规定，没有终止日期。总体评价中国加入世贸议定书的上述特征，与中国本身的情况是密切联系的。中国从提出恢复关税与贸易

22、总协定地位的申请，到最后加入世界贸易组织，历经 15 年之久。而有些成员几乎一提出申请就获得了批准。这些都不能脱离中国自身的情况去评价。无中国申请加入世贸的这 15 年，正是中国改革开放不断深化的 15年，正是中国由计划经济向市场经济过渡的 15 年，这是中国加入世界贸易组织的大背景。这 15 年中，建设社会主义市场经济的目标已经确立，社会主义市场经济的体制也在逐步形成。但按照西方发达国家的市场经济标准，中国目前仍处于过渡经济或转型经济状态。中国是一个大国，人口众多，其贸易量根据世界贸易组织的最新报告已排名世界第 4 位。可以预见，中国加入世界贸易组织对世界贸易的影响，无论是对其他成员，还是对中