买卖合同承揽合同案例与买卖合同承运人风险汇编

1、买卖合同承揽合同案例与买卖合同承运人风险汇编买卖合同承揽合同案例篇一：承揽合同与买卖合同的比较分析承揽合同与买卖合同的比较分析作者：朱瑞清：中国学术研究20*年第06期摘要：承揽合同和买卖合同因其自身特征的诸多相似性，在实践中往往容易混淆。本文以一则国际市场杂志上读者来信板块的案例为例，对承揽合同和买卖合同进行了比较分析，提出使其具有操作性的区分标准。关键词：承揽合同；买卖合同；比较加工承揽合同因为自身性质使然，使其与买卖合同、雇佣合同、建设工程合同常常相混淆，在司法实践中，往往因为合同性质的不同而在管辖权、赔偿数额等方面出现模糊不清的状况。本文试图在现实困境下，提出区分标准，理清承揽合同与买

2、卖合同的边界。一、 承揽合同概述承揽合同，规定在我国合同法第251条，是承揽人按照定 作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的法律特征：（1） 承揽合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同，即承揽合同中承揽人负有完成并交付工作成果的义务，定作人负有接受工作成果并给付报酬的义务，即双方负有对价给付关系，因此为双务有偿合同。双方当事人意思表示一致合同即成立，对合同形式法律没有特别要求，因此承揽合同为诺成性、不要式合同。（2） 承揽合同以完成一定的工作成果为目的，这里的工作成果是劳务的物化体现而 非劳务本身。（3） 承揽合同的标的具有特定性，是承揽人按照定作人的特定要

3、求完成的，满足定作人的特定需求。承揽合同主要有加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同和检验合同。二、 区分承揽合同和买卖合同的意义。合同法第130条规定，买卖合同是出 卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这两类共同具有双务、 有偿、诺 成与不要式合同的共同特征。两个合同的共同点在于合同内容都是由一方交 付标的物，由 另一方支付相应价款。买卖合同与承揽合同中承揽人提供原材料的定作合同非常相像。由于二者的相似性，在实践中常常混淆。承揽合同与买卖合同因其相 似的表面特征而难以区 分，立法也并没有明确区分标准，导致司法实践的混乱。那区 分这两者又有什么意义呢？ 首先，合同的

4、性质决定了合同纠纷的管辖权。根据民诉法 关于管辖问题的相关规定，因合 同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人 民法院管辖。根据民诉法解释有关管 辖问题的规定，合同双方当事人在合同中对交货 对点有约定的，以约定的交货地点为合同 履行地，加工承揽合同以加工行为地为合同 履行地。所以合同的性质决定了到底是交货地 还是加工行为地为合同的履行地，进而 决定了法院是否有管辖权。管辖权的确定也就决定 了当事人是否方便诉讼、举证等， 关系到当事人的切身利益。其次，确定合同履行中一方 是否享有解除权。承揽合同中 的定作人享有合同的任意解除权，由此给承揽人造成的损失 应由定作人承担损害赔偿 责任。承揽合同

5、具有特殊性，其工作成果往往并非市场通用物， 定作人一旦拒收工作 成果会使承揽人蒙受很大损失，所以对于定作人行使解除权的条件应 严格掌握在承揽 人退延履行的情况下，根据我国合同法第 94 条，定作人负有催告义 务，如果定 作人未催告就解除合同，定作人应赔偿承揽人的损失。除非承揽人退延履行合 同致使 合同的目的不能实现。买卖合同的双方是不享有这种解除权的，如果擅自不履行合 同 应承担违约责任或者赔偿责任。第三，决定一方当事人是否有留置权。如定作人不及时履行给付报酬义务时，承 揽人 享有法定留置权。合同法第 264 条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者 材料费等 价款的，承揽人对完成的工作成果享有

6、留置权，但当事人另有约定的除外。 "承揽人享有这种留置权是法律所赋予的，而非当事人约定的。既然区分二者是 有意义的，那二者的区别 点到底在哪里呢？三、承揽合同和买卖合同的区别1、在承 揽合同中，定作人有权对承揽人的工作进行检验监督，定作人同时负协助义务，而且 定作人违反协助义务后果严重的， 甚至可能导致承揽方解除合同。在买卖合同中，买 方以卖方仅得请求交付符合质量要求的 标的物，对卖方无检查监督的权利。2、 买卖合同的标的既可以是特定物，也可以是代替物。而且，在现代社会中， 一般 都是可替代物。但在承揽合同中，如果工作成果是有形的，其标的物则是特定 物；如果工 作成果是无形的，就根本

7、不存在物的转移。而买卖合同则必须要转移物的 所有权。在承揽 合同中，如涉及到转移标的物所有权的（如承揽人提供全部材料的情 况下），这只是合同 的从属义务；而在买卖合同中却是最基本的义务。3、 买卖合同的标的物既可能在合同成立时存在，也可能根本不存在；而承揽合 同的 标的物在合同成立时绝对不存在，只能在承揽人完成工作后方可能存在在承揽合 同中，承 揽人要亲自完成主要工作或次要工作，以满足定作人的特殊需要；而在买卖 合同中，卖方 既可以自己生产标的物，也可以从他人处购买，或者将生产工作完全交 由第三人完成，当 事人并不关心标的物的特定性。做以上区别，乍看似乎意义不大。 究竟二者的区别在司法 实践中

8、应采取什么标准？本文试图以下面一个案例为例，来进 一步分析。案例来自国际 市场杂志 20* 年第一期“律师信箱”栏目，但是律师并 未给出答复，只是把买卖合同的 概念给读者罗列了一番，没有给出方案，对于加工承 揽合同也基本一笔带过。因此我选取 了这个案例来进行分析，希望在这个未决案例 中，能够得到一些启发。一家网络公司，公 司的主要业务就是做计算机软件以及有关 的网络服务等。前些日子，接到一笔业务，为一 家民营企业设计其公司的网站，整个 业务金额为人民币 200 万元，交货时间半年，从合同 生效之日起算。同时，对方也支 付了一部分预付款，即人民币 20 万元。此后，由于公司的 人员不够，一部分设

9、计业 务交给合作伙伴做。在整个设计和制作过程中，对方不时地对原 来双方已确认的方案 进行调整。于是，在原定的时间内，公司没能及时交货。为此，对方 要求退回 20 万 元，同时，还要求再退罚款 20万元。网络公司认为，这样的条件没有任何 道理，况 且，20 万元的预付款已经全部花在前期的设计和制作上，根本不可能再退还。至 于追 加的罚款 20 万元，更加不合理。由于双方协商没有结果，根据合同中的仲裁条款， 向仲裁委员会提起仲裁。仲裁委员会立案后，以买卖合同进行立案，主要理由是一方 是专 业的网络公司，而对方要求的是有关网络的设计软件等，这就是买与卖的法律关 系。这个案件看起来很像是一个标的为特定

10、服务的买卖合同，但是，如果我们是这家公司的代理人，就会发现，如果是买卖合同的话，会对我方当事人不利。买卖合同最终指向的是标的物，转移标的物的所有权是合同的最终目的。过程并不重要，于 是，只要是我方 当事人没有完成，不论是出于何种原因，没有按时交货，都是违约。 即在结果责任方面， 承揽合同中，承揽人没有按时完成工作成果，负有的是继续完成 并承担违约责任，承揽人 退延交付的，定作人不得拒绝受领工作成果，但享有请求赔 偿损失的权利，而不承担定作 人拒不接受工作成果的结果责任；出卖人如果不能及时 供货，致使买受人不能实现合同目 的的，买受人可以单方解除合同并要求出卖人承担 违约责任。再就是是案件当事人

11、没有交 代清楚合同履行地的问题，如果是两家公司不 在同一个司法管辖区域，而恰好约定交货地 在对方，明显对我方不利。所以我方认定 这个合同不是买卖合同关系，而是加工承揽合 同。基于当事人提供的信息，我们可以 看到，“在整个设计和制作过程中，对方不时地对 原来双方已确认的方案进行调 整" 。也就是说，对方有控制生产人生产过程、而我方也同意 定作人对自己的生产过 程进行必要控制，双方已经达成了“承揽 " 的合意。至于我方当事人提到因为人手不 够的原因，将一部分工作交给合作伙伴做的问题，我国合同法规定 主要工作应该 由承揽人来做，未经定作人同意的，定作人可以解除合同。从案例提供的信

12、 息来看， 对方对于我方将部分工作给合作伙伴做的做法，并未提出异议。这一点不会对我 方造 成不利影响。如果是定性为加工承揽合同，除了管辖权方面对我方有利外，我们有其 他的抗辩事由。根据合同法都 258 条，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承 揽人 损失的，应当承担赔偿责任。由案例提供的信息看，定作人确实存在不断改变已 经确定的 方案，最终导致不能按期交付劳动成果。承揽合同最终确实要完成工作成 果，但是根据前 文提到的承揽合同的概念可知，承揽合同是要按照定作人的要求来完 成的。且合同法 第 260 条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督 检验。定作人不得因监督 检验妨碍承揽人的正常

13、工作。从案例提供的信息看，至少在 一定程度上，定作人在监督检 验的过程中妨碍了承揽人的正常工作。在案例中，定作 人随意变更、解除合同，给承揽人 造成损失，定作人要承担赔偿责任。由此观之，在 实践中区分承揽合同和买卖合同至关重 要。它往往能决定我们能否为当事人找到有力 的法律依据，赢得主动。那实践中区分二者 的标准何在？上文中提到的二者的区别被 很多学者当做二者的区分标准来论述，但是细细 想来，不难发现，那是二者的区别不 假，但是并未触到二者区别的本质，但是有无实践价 值确实有待商榷。因此，下文根 据前人的研究和案例的分析，得出了二者在实践中的区分标准，力图使其具备可操作 性。承揽合同的定作人对

14、承揽人的工作有监督、检查权，定作 人有单方改变定作方案 的权利，有单方停止加工行为的权利，法律赋予定作人如此诸多 的权利，其结果几 乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度，承揽人的行为受到定作人 意志的高度控 制。我们不难看出，立法者追求的其实也就是让定作人控制整个加工过程， 反过来也 就是说，只有定作人控制整个加工过程的合同，法律才确认其为承揽合同。其 次，从 诉讼程序法上我们也可以做类似的探究。最高人民法院在关于民事诉讼法的解释 中， 明确将承揽合同的加工地作为承揽合同的履行地以及诉讼管辖地，这与买卖合同一般 以标的物交付地为合同履行地是有明显不同。一般来说，在不损害当事人诉讼权利的前提下

15、，人民法院为了达到最大限度的查明案件真相的目的，往往通过诉讼管辖权的制度构建，使法院最大可能的接近案件主要事实的发生地，以方便办案。而最高法院将承揽合同的“加工地 "作为承揽合同的履行地，并进而将加工地作为诉讼管辖地，这说明司法机关关注的也是承揽合同的加工过程，审查的重点也是加工过程中双方当事人权利义务的行使和履行。所以从这一方面来看，也说明法院系统亦认为注重加工过程约定的合同才是承揽合同，反过来解释就是，不注重加工过程而只注重标的物交付和转让的合同的应当是买卖合同。上文案例中我们不难发现，对方是非常注重过程的，不断变更承揽工作的要求。由此我们得出了二者区分的一个重要的标准，即合同一

16、方是否注重对生产过程的控制和监督。在这个标准下我们可以再结合标的物是否具有特定性和流通性来进一步确认。因为如果单单凭特定性来考察的话，很容易出现疏漏。因为买卖合同也可以有特定性的标的物。还是要从根本上加以区分，辅助以是否特定。再就是从流通性方面来考虑，承揽合同的标的物通常不具有流通性，这与其特定性是密切联系的。该标的物满足的只是定作方的特殊需求，因此一般不能在市场上销售或购买。而买卖合同的标的物一般都是通用产品，要求具有市场流通性。由以上分析我们可以知道，当事人 在订立合同时，一定要将合同条款尽 量明确，并且要写在合同文本中；在签订承揽合 同之前，要弄清自己要签订的到底是什么 种类的合同，这样

17、最大限度地避免后期纠纷 发生后的成本。参考文献： 1佟欣秋：“承 揽合同与买卖合同的性质辨析 " ，辽 宁师范大学学报（社会科学版） ,20* 年 5 月第 3期. 2施佰军，朱朝晖，“从一 起管辖权异议案件看承揽合同与买卖合同 ", 河南公安 高等专科学校学报 ,20* 年 10 月第 5 期. 3孙志远：“承揽合同在实践中经常遇到的 问题" ，山东审 判 ,20* 年第 3 期. 4王荣朝：“浅论承揽合同在实务中的区分难点",江苏技 术师范学院学报 ,20* 年 2 月第 1 期. 5陈望来：“承揽合同的随时解除权、 留置 权如何确定 ",

18、 中国审判 ,20* 年 4 月第 50 期.注释：曾建国：“这份合同是否属于买卖合同 ",国际市场，20*年第1期，第63页. 胡康生主编中华人民共和国合同法释义 ,384 页，法律出版社， 1999 年. 赵颖锋： “法律实务中买卖合同与承揽合同的区分标准 " ，河北法学， 20* 年 5 月. 篇二：承揽 合同与买卖合同的区别承揽合同与买卖合同的区别承揽合同与买卖合同相比，有一定的相似之处。在承揽合同中，承揽人要将完成的工作成果交付给定作人，定作人为此支付报酬，而买卖合同则以财产所有权的转移为目的，出卖 人也应将出卖标的物交付给买受人， 买受人取得标的物之所有权，并向

19、出卖人支付价 金。但二者还是不同的，其区别主要在于 以下儿点：一、主要区别 1 、合同目的不同。在买卖合同中，买受人要取得的是出卖物的所有权，在取得出卖物的所有权之前，买受人对标的物并无任何权利。而在承揽合同中，定作人要取得的主要是承揽人的工作，虽然承揽人最终也需要将工作成果交付给定作人，但该工作成果的交付不一定都是所有权的转移。因为在承揽合同中，有时材料完全由定作人提供，承揽人只负责加工，在这种情况下至多只能说是占有权的移转，不能说是所有权的移转。如在买卖合同中，买方交付款项后取得衣物之所有权；而在定作人提供布料，由承揽人加工成衣服的定作合同中，承揽人将做好的衣服交付给定作人的，就不能说是将

20、衣服的所有权移转给定作人，因为承揽人本来就没有取得 衣服的所有权。2、 合同对标的物不同。买卖合同的标的物是双方当事人约定的特定的标的物，但这一标的物的特定性仅在于，双方当事人通过约定而使其特定，这种特定性之物可以为特定物，也可以为种类物，如买卖合同双方可以约定，出卖人卖给买受人100 公 斤汽油，则只要出卖人交付给买受人 100 公斤合格的汽油即可，汽油作为标的物在交 付之前不特定，也 无需特定。同样出卖人与买受人也可以约定，就出卖人所有的特定的 100 公斤汽油成立买 卖合同，则此 100 公斤汽油则成为特定物，出卖人负有将此特 定的 100 公斤汽油交付给买 受人的义务。可见买卖合同标的

21、物的特定在于双方当事人 的共同约定或指定。而承揽合同 的标的物的特定性则在于，承揽合同中承揽人只能以 自己的设备、技术，更主要的是自己 的工作，对特定的材料进行加工，然后将工作成 果交付给定作人，工作成果本身并不一定 具有特定性，特定性在于工作成果中融入的 承揽人特有的技能等，因此，承揽人以自己的 工作对特定材料进行加工这一过程本 身，才对承揽合同具有决定性意义。所以，承揽合同 标的物的特定性在于其标的物， 即工作成果必须是承揽人自己通过工作完成的，而不能是 其他人的工作成果。同时， 承揽合同的标的物只能是未来物，不可能是现存之物，而买合 同的标的物即可以是现 存物，也可以是未来物。3、 买卖

22、合同的标的物必须交付，而承揽合同中则并不一定必须要求承揽人将工 作成 果交付给定作人。买卖合同中买受人既然以取得出卖物的所有权为目的，则出卖物的交付为买卖合同的必要内容，但在承揽合同中，虽然要求一般情况下，承揽人也 必须将工作成 果交付给定作人，否则承揽人不能请求定作人为其工作支付报酬。但是对于约定如承揽人完成工作成果，定作人给付较高报酬的，如承揽人虽然付出了工作 却未取得约定工作成 果，则定作人仅支付较低报酬，在后一种情况下，也应认为仍是 承揽合同。而且这种承揽 合同在现实中还大量存在着标的物交付前所有权的归属不 同。在承揽合同中，工作成果的 所有权在交付前一般应归定作人所有，这一点从合 同

23、法和物权法规定的留置权中 也可以得到印证；而在买卖合同中，除当事人另 人约定或者法律另有规定外，在交付前标 的物的所有权归卖方所有。5、当事人双方的人身信任程度不同。承揽合同是具有人身信赖关系的合同，故法律特别要求承揽合同的承揽人必须自己完成主要工作成果；而买卖合同双方的人身信任关系较低，一般情况下，买方所关心的只是货物本身的性状，而不关心其生产者 是谁，法律也 不禁止出卖人将应当交付的标的物全部或者部分交由他人生产。6、合同解除的条件不同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在买卖合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。7、承揽合同的定作

24、人有权监督和检查承揽人的工作，而买卖合同的买受人则无 此权 利。在承揽合同中，为了保证承揽人以自己的工作完成承揽任务，在不对其工作构成影响和妨碍的情况下，定作人有权对其工作情况进行检查和监督，承揽人对此不 能拒绝。同 时，定作人如发现承揽人未按照约定进行工作的，可以要求其停止违约行 为并请求损害赔 偿；而买卖合同的交付一般都是同时履行，买受人不能事先对对方的 生产能力等情况进行 检查。即使在买卖合同约定义务的履行有先后顺序时，后顺序义 务人也不得对先义务人的 生产等进行检查。先顺序义务人同样不能检查后顺序义务人 的情况，而只能就其可能有不 能履行合同义务的情况时，提出先诉抗辩。8、对标的物的风

25、险和责任负担不同。在承揽合同中，承揽人在将工作成果交付给定作人之前，对于工作过程中标的物的意外毁损灭失的风险要由自己负担，而且因 工作标的 物给他人造成侵害的，承揽人一般也要承担责任而在买卖合同中，虽然一般说也是标的物的风险和责任在交付给买受人之前，由出卖人承担。但是，当事人也可 以约定自合同成立 之日起，就标的物所发生的风险负担和责任由买受人负担，这一点 在买卖合同采指示交付 等方式时，更是较为常见的。9、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在买卖合同中，除特定情形外，一方 违约时， 对方当事人都可以要求其继续履行。有的

26、理论认为两者最大的区别是承揽合同中定作人控制整个加工过程的程度。比如合同法规定定作人对承揽人的工作有监 督、检查权，定作人 有单方改变定作方案的权利，有单方要求承揽人停止加工行为的 权利，承揽方未经许可不 得留存技术资料和复制品等。二、区分买卖合同和承揽合同的具体方式方法。现实中的案件事实是多种多样的，如何适用这一标准处理具体案件仍须进一步探讨，否则即便掌握了区分标准也无任何益处。在实务中应针对不同情况做如下处理：第一，在审查一份合同时，应首先审查该合同有无意在强调标的物的接受人（具体合同中可能写作购买人或承揽人）对生产进行控制的内容。比如审查合同有没有约定标的物 接受人享有材料选材或者生产过

27、程的监督检查权、是不是享有单方设计变更 权或终止定作 权。这些约定不一定全部具备，但是必须能显示出定作人对生产过程的 必要控制，如果没 有体现对生产过程的控制，应认定为买卖合同。反之则认定为承揽 合同。第二，标的物的特定性一般不应作为两类合同的区分标准，只能作为最后的辅助 参考 标 准 。买卖合同承运人风险第一讲买卖合同一、买卖合同的风险负担（）第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百四十三条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第一

28、百四十四条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第一百四十六条出卖人按照约定或者依照本法第一百四 "一条第二款第二项的规 定将 标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第一百四十七条出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。第一百四十八条因标的物

29、质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。第一百四十九条标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。商品房买卖合同解释第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知确定的交付使用房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的 除外。（一）买

30、卖合同中风险负担的概念 1. 概念买卖合同中的“风险负担" ，指买卖 合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。关于买卖合同的风险负担，预先说明如下几点：%1 合同法第 142-149 条只调整买卖合同。其他双务合同如租赁合同、加工 承揽 合同也有风险负担问题，但与上开条文无关。故：甲将房屋出租给乙，房屋交付 后不久， 房屋因泥石流灭失，就不能说由于完成了交付，乙应承担风险。由于这是租 赁合同，根据 民法理论，风险由所有权人甲承担。%1 合同法第 142-149 条均属任意性规范，故：若买卖合同的当事人就风险

31、负担 作了不同于上开法条的规定，以约定为准。【问 1：什么是任意性规范？答：任意性规范：根据法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓任意性规范是允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。分为补充任意性规范和解释任意性规范。】【例】：甲将大米出售给乙，没有约定交付地点，甲与丙签订运输合同，由丙运交乙，预计 6 月 30 日运到。大米发运后，乙于 6 月 25 日与丁签订买卖合同，乙将丙运输的大米出卖给丁，合同约定交付地点为天津，风险自交付后移转丁。尽管乙、丁 的合同出卖 的是在途货物，因双方约定了风险移转的时间，职是之故，风险不是自 乙、丁合同成立时 （于 6 月

32、25 日）移转（不适用合同法第 144 条），而是在天 津交付后移转。【问：买卖合同中风险负担问题产生有什么必要条件吗？】答：有（1）买卖标 的物的毁损、灭失发生于合同生效之后，消灭之前。若买卖合同无效、不成立，应按 照物权 法第 244 条或其他规则处理，不是买卖合同风险负担的问题。（第二百四十四条占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利 人 请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。）【例】甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款 3 千元，试用 期 三个月。半个月后，

33、乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。%1 由于甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效（经乙认可时生效），不能适用合同法第 142条至第 149 条的规则确定风险负担，而应适用民法理论确定风险负 担。%1 该牛死亡的风险由所有权人甲承担，乙不承担风险。【例】房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款 300 万 元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房 屋为不明身 份的卡车司机驾车撞毁。%1 甲伪造商品房预售许可证，甲、乙间的买卖合同无效。买卖合同无效的，不能 适 用合同法第 142条至第 149 条的规定。%1 应依照物权法第 244 条处理。（2

34、）买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于 " 双方当事人。【问：不可归责的情形有哪些？答：主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的 原 因毁损、灭失。】如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错，则不属于风险负担问题，应当按违约责任或侵权责任处理。例】甲将房屋出售给乙，价款 400 万元，由乙分期支付价款。甲于 5 月 1 日交 付房屋， 5 月 2 日房屋因为泥石流灭失。%1 房屋因泥石流灭失，不可归责于双方当事人，应适用风险负担规则处理。%1 合同法取古今中外之经验，于合同法第 142 条规定，如果房屋已经交 付，由乙承担风险。【例】甲房地产商将“幸福小区 " 的房屋出售给业主

35、，交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋因为偷工减料倒塌。%1 房屋倒塌可归责于甲。%1 不属于风险负担问题，属于甲应承担违约责任的问题。(%1) 风险负担的原则规定 1. 风险负担的移转采用交付主义。合同法第 142 条规 定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付 前，风险由出卖 人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。【问怎么理解“交付主义 " ？】答：(1) “交付主义 " 是任意性规范，当事人对风险负担另有约定的，即不适用 合同 法第 142 条，而是依照当事人的约定确定风险负担。【例】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的

36、风险，与乙约定，风险自合同成立时起转移给乙。此例中：买卖合同成立之时，风险就由乙承担了，与是否交付没有关系。【例】甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。此例中：风险自交付房屋且办理过户登记时才移转给乙。(2) 交付的涵义 :%1 “交付 "指买卖标的物的交付，即“占有的移转II交付 "不等于“履 行" ，更不同于“清偿 " 。%1 现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在风险移转上的功能相同。【例】甲出卖 1 万斤柑橘给乙，约定由甲代办托运，甲依约与丙签订运输合同， 丙 在运给乙的

37、途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。%1 买卖合同的当事人甲、乙没有约定交付的地点，货物又需要运输，根据合同 法第 141 条，交付的地点被确定为“第一承运人（丙）所在地 " 。%1 甲将柑橘交付给第一承运人（丙）时，即完成了现实交付。%1 自甲交付丙时起，风险就由乙承担。【例】甲出卖 1 万斤柑橘给乙，约定交货地点在乙的所在地，由甲代办托运，运 费由乙承担，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。%1 甲、乙约定的交付地点为乙的所在地，须于乙的所在地交付后，风险才能发生移转。%1 柑橘在运输途中因为不可抗力灭失，风险没有移转，应由甲承担风险。【问：你刚刚

38、提到占有改定，能否解释一下什么是占有改定？答：占有改定是指 在 动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取得现实交付而取得所有权。】（ 3）风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交 付，即使买受人尚未取 得标的物的所有权，风险也移转由买受人承担。因此：动产分期付款买卖合同，出卖人保留所有权的，只要动产已经交付给买受人，不动产买卖合同，只要不动产已经交付给买受人，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。【例】甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋因为地震灭失。此例中：风险应当

39、由乙承担，因为房屋已经交付。(4) 风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩。只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担。不过，如果出卖人构成根本违约，即使标的物已经交付，风险也不移转。【问：怎么算是根本违约？答：根本违约，是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现；根本违约的构成要件是一般违约的构成要件，加上因违约行为导致的合同目的不能实现，其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。】【例】甲出卖给乙 100台电脑，但其中 10 台存在质量问题。乙收到甲交付的这 100 台电脑后的第三天，因山洪暴发冲毁乙

40、存放电脑的仓库， 100 台电脑全部毁损。 此例中： 虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就 10 台电脑的质量问题对甲主 张违约责任。【问：有没有体现“交付主义”的相关法律依据？】答：(1) 货交第一承运人。合同法第 145 条规定，当事人没有约定交付地点或 者约 定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。需要注意的是：适用该条有两个前提条件：一是“没有约定 " 交付地点或者约定不明确，且不能确定交付地点。二是货物“需要运输 " 。(2) 提存。合同法第 103 条规定，债务人依照法律规定提存标的物后，提(3) 商

41、品房买卖合同解释第 n 条第二款前半句规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。(%1) 风险负担的例外规则 1. 在途货物。合同法第 144 条规定，出卖人出 卖交 由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合 同成立时 起由买受人承担。须注意：这一规则具有很大的特殊性，与当事人是否约定 的交付地点无 关。【例】 6 月 1 日，上海的甲与北京的乙签订买卖合同，约定甲出卖给乙100 台冰 箱，甲代办托运。甲于 6 月 2 日与丙运输公司签订运输合同并办理了托运手续，预计6 月 8 日运抵北京并交付给乙。 6 月 4 日，乙与北京的

42、丁签订买卖合同，约定乙将该 尚在运输途中的 100 台冰箱出卖给丁。 6 月 7 日，丙运输公司的运送车辆遭遇泥石流，导致运输的 100 台冰箱全部毁损。此例中： 6 月 4 日，乙与丁的买卖合同成立并 生效时起，风险即移转给丁承 担，因为乙出卖的是“在途货物 " ，标的物尚未交付给 T, 但丁已经承担了风险。2. 一方违约。(1) 买受人退延受领。合同法第 143 条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的 风险。【例】甲按约将出卖给乙的西瓜运交乙，运到后，乙以天气转凉，西瓜卖不出去 为 由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆

43、放在自家院内，第二天，突发的山洪将西瓜全部冲走。此例中：自乙无正当理由拒绝接受西瓜时，风险即由乙承担。(2) 买受人退延提货。合同法第 146 条规定，买卖双方当事人对交付地点“没有约定 " 或者约定不明确，且标的物“不需要运输 "的，出卖人和买受人订立合 同时知道标 的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某 一地点的，应当 在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此，当出卖人在交付期 限届至时将标的物置 于该交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失 的风险自买受人违反约定 之日起由买受人承担。例】甲将一辆摩托车出卖给乙，约定乙于5月 1

44、日取车，但没有约定交付地 点。乙因旅游未能按约于 5 月 1 日取车，是夜，因雷击失火烧毁了甲准备交付的摩托车。此例中：自 5月 1日天黑时起，风险即移转由乙承担。（ 3） 房屋买卖合同的买受人受领退延。商品房买卖合同解释第11 条第二款 后半句规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，买受人接到出卖人的书面交房 通知， 无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自“书面交房通知确定的交付 使用之日 " 起 由买受人承担。（ 4） 出卖人根本违约，买受人拒绝接受货物或者解除合同的。合同法第 148 条 规定，出卖标的物的质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人有权 拒绝接受标

45、的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物 毁损、灭失的风 险由出卖人承担。【例】A市的甲出卖10吨大米给B市的乙。6月1日，甲按照约定将10吨大米 运抵 乙处，乙当场检验发现该批大米农药含量严重超标，遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间，暂存这批大米。 6 月 5 日，保存这批大米的仓库因雷击失火，大米 被焚毁。此例 中：%1 甲的大米虽在乙的仓库中被焚毁，但应由甲承担风险。%1 更进一步，假设乙当时没有检查出大米农药含量严重超标（合同目的不能实 现），依然受领了货物的交付，风险依然不发生移转（这一点很容易被忽略）。二、 分期付款买卖（*）第一百六十七条分期付款的买受

46、人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。三、试用买卖（）第一百七十条试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。应当四、买受人及时检验并通知的义务（）第一百五十七条买受人收到标的物时 在约定的检验期限内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条当事人约定检验期间的

47、，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的买受人不受前两款规定的通知时间的限 制。篇二：论买卖合同的风险负担。论买卖合同的风险负担内容摘要摘要 : 本文主要介绍了有关风险负担的三种主 要 理论，即合

48、同成立主义、所有权主义及交付主义，并对此三种理论进行了评析。经过分析我们发现其实三种理论都有其缺陷，所以本文建议引入“风险与利益相一致 " 这一市场交易 的基本准则，并以此为理论基础构建买卖合同风险负担规则，即不再局限于所有权主义或者交付主义的理论构想，而是根据具体的情况，分析谁是利益的最终享有者，以此为基础来决定风险的承担，旨在避免因坚持某种理论而造成实际的不 公平。关键词 : 风险负担 买卖合同交付主义在市场经济日益繁荣的今天，交易形式日益多样，商品流通的范围和规模也日益扩大，与之相应的风险种类及其发生的可能 性也随之增加。在买卖合同领域，因 不可归责于双方当事人的事由而导致标的

49、物毁 损、灭失的情况也时有发生。那么，当风险 发生后，货物的损失究竟由哪一方当事人 承担就直接涉及双方当事人的根本利益。因此， 在买卖合同中，风险负担是一个十分 重要的问题，有学者甚至指出：“买卖合同法的主要 目的，就是基于合同关系所生的 各种损失的风险在当事人之间进行分配。 "法律应当对此进 行明确规范，以便在当事 人缺乏约定的情况下，也能很好地“定纷止争 " ，从而维护交易的 正常秩序并促进交 易的发展。由谁来一、风险负担的基本理论风险负担的主要问题是风险转移的时间问题，即标的物毁 损、灭失的风险于何时由出卖人转移至买受人。一旦风险转移的时间确定了，那么承担风险就清清楚

50、楚了。自罗马法以来，风险转移一直是买卖合同中一个颇具 争议的问 题。正如施米托夫所说：“从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊领域，其论著无论优劣，都在影响 着立法与实践。 " 世 界各国立法实践和学者们所提出的理论中，对买卖合同标的物风 险转移大致有三种理论， 即合同成立主义、所有权主义及交付主义。无论采用哪一种 理论，对风险负担问题的规定 都不是强制性的，都应遵从约定优先的原则。（一）合同成立主义合同成立主义是指以合同成立的时间作为风险转移时间的理 论。早在罗马法时期，优士丁尼国法大全规定自合同成立时起货物风险移转到买受 人，该 原

51、则对 15 世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分的目的是让买受人尽可 能早的接管货 物，风险变成怠于收取货物的买受人应付的代价。东罗马帝国时期具有 法律效力的教科书 法学总论第 3 卷第 23 篇有这样的规定：“买卖契约一经缔 结，也就是说，不用书面缔 结的买卖契约，一经当事人就价金取得协议时，即使买卖 标的物尚未交付，买受人立即承 担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身 体任何部分受伤，卖出的建筑物全部 或一部分焚毁，卖出的土地全部或一部被激流冲 击，或由于水淹或由于暴风雨摧折树木而 使 其 面 积 或价 值减 损 ，其 损 失盖 由 买 受 人负 担， 即 使 他 未受领其物 ，

52、仍 应 支付 价 金；。” 1911 年瑞士债法典第 185 条规定： “除当事人另有约定或者特殊情况外，合 同成立时合同标的物之收益与风险转移至买方。"注但是，在种类物买卖中，以分幵时为准；如须发送，以交付时为准；买卖 附有停止条件时以条件成就时移转于取得人。荷兰、 西班牙等也采纳了这一规则。（二）所有权主义所有权主义也称物主主义，是指标的物的风险随着所有权的 转 移而转移来确定风险承担的理论和立法模式，也就是说，标的物所有权转移于买受人之前，标的物的风险由出卖人承担，但所有权一经转移于买受人，则不论标的物是否交付，都应由买受人承担风险。这种理论起源于罗马法，在罗马法中即存在着“天

53、灾归所有人承担"的法谚。在英国法、法国民法典中，风险是随所有权转移的，不过由于在英国法及法国民法典中，货物所有权可以在合同订立时转移，交货并非所有权转移的实质条件，因而这种理论与风险在合同订立时转移理论的区别已经缩小了。1893 年英国货物买卖法（ 94 年修订本）第 20 条 1 款规定：“除另有约定者外，卖方 应负责承担货物的风险直至财产权 转移给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则 不论货物是否已交付其风险均由买方承 担。 "18* 年的法国民法典第 1583 条规 定：“当事人就标的物及其价金相互同意时， 即使标的物尚未交付，价金尚未支付， 买卖即告成立，而标的物

54、的所有权即依法由卖方转 移至买方。 "该法典第 H38 条规 定：“自物件应交付之日起。即使尚未现实交付，债权人即 成为所有人并负担该物件 受损的风险，。 " 实际上，风险随所有权转移理论只有英、法少数 国家所主张，可以 说它己是一种过时的理论，但由于英国长期以来在国际贸易中的地位， 所以英国上述 做法在国际上还是相当有影响的。（三）交付主义交付主义，又称交付移转风险原则，或债务人主义，是指以货 物 的交付为转移风险负担的时间标准，而不论所有人是否已经转移，也就是说将动产标 的 物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物

55、所有权的移转相分离的理论或立法模式。与其他两种立法 例相比，交 付主义的标准正逐步成为世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。注大多数国家、地区以及国际条约采纳了这一理论。例如，德国民法典第 446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担。 "美国统一商法典第 2-509 条第 1 款规定：“当合同要求或者授权卖 方通过承运人发运 货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权力；但是，如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的

56、地但仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要买方作出此种适当地提示交付，使买方能够取得交付，损失风险 即于此时转移至买方。 " 联合国国际 货物销售合同公约也采纳了交付主义，其第 67 条第 1 款规定：“如果销售合同涉及到货 物的运输，但卖方没有义务在某一特定地 点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承 运人以转交给买方时起，风险就移转 到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物 交给承运人，在货物于该地点交 付给承运人之前，风险不移转到买方承担。 " 我国合同 法第 142 条规定：“标的 物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担；交付之后由买受人承担

57、。但 法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 " 二、风险负担基本理论 的评析及其界定 （一）有关风险负担理论的评析 1. 对合同成立主义的评析合同成立主义理 论有其合理 性，其合理性在于只要双方当事人达成合意，标的物所有权发生移转，标的物 的毁损 灭失的风险也相应发生移转。这种做法充分尊重了当事人的意思自由，体现了私法 自 治的精神。特定物的风险于合同成立时移转，可以更好地督促当事人行使权利和履行 义 务。因为合同一经成立，标的物的意外毁损灭失的风险同时转移至买受人，买受人必须及时领取标的物。否则，由于标的物不在其掌管之下，就意味着买受人要承担更 大的风险。 特定物的买卖从合同成立时起所有权和风险发生移转，也是为防止出卖人将一物数卖。此外，这一模式也有利于鼓励交易和使交易更为迅速达成。但是，这种 理论也存在着明显的 缺陷：一方面，在合同成立以后，自合同履行期到来出卖人实际 交付货物之前，标的物始 终处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标 的物，维持标的物的安全。在 标的物毁损灭失之后，是否完全是因为不可归责于双方 的事由所产生的，买受人对此是难 以判断的，也是难以举证的。注所以，要求买受人 承担风险的全部损失，确实对买受人不 合理。另一方面，因为合同只是在当事人之间发生的，他人很难了解合同的生效时间，因此对第三